En julio de 2024 se publicó la Directiva europea sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD) que establece las obligaciones de las empresas en relación a los efectos adversos, reales y potenciales para los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias operaciones, las de sus filiales y de sus socios comerciales.

La Directiva establece la responsabilidad de las empresas por su incumplimiento y su obligación de adoptar y llevar a efecto un plan de transición para mitigar el cambio climático, asegurando la compatibilidad del modelo de negocio y de la estrategia de la empresa con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global. 

Las principales obligaciones son de medios, y es que las empresas deberán adoptar las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos de diligencia debida, tratando efectivamente los efectos adversos de manera que se guarde proporción con el nivel de gravedad y la probabilidad de ocurrencia de dichos efectos.  

Por su parte, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) de Perú publicó el documento “Cambio climático y finanzas sostenibles – visión de la SBS”, que tiene como propósito exponer la visión institucional y su hoja de ruta en relación con aspectos socioambientales y climáticos, con miras a promover un sistema financiero sólido, inclusivo y sostenible.

El documento revisa teóricamente los principales conceptos, fuentes y canales de transmisión de los riesgos socio ambientales y climáticos hacia los sistemas supervisados y proporciona una visión general del estado actual de estos temas, desde la perspectiva de las empresas supervisadas y de la propia SBS. También se detalla la estrategia institucional para integrar los temas socioambientales y de riesgo climático en su marco de regulación y supervisión y se describen las principales acciones a implementar mediante la hoja de ruta.

El Congreso chileno aprobó, tras 7 años de tramitación, el proyecto de la ley de Protección de Datos Personales que sigue los estándares establecidos en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y crea la Agencia de Protección de Datos con el objetivo de fiscalizar su cumplimiento y aplicar sanciones. Esta Ley, cuyo texto definitivo está pendiente de publicación, permitirá a Chile ser declarado por la Comisión Europea como país con un nivel adecuado de protección de datos personales, lo que facilitará la transferencia internacional de datos entre Chile y la Unión Europea. La nueva ley entrará en vigor 24 meses después de su publicación para adaptarse al nuevo régimen.

En la Unión Europea, por su parte, se publicó el Reglamento en el que se detallan los casos en que un incidente se considera significativo y que obliga a las entidades a notificar dichos incidentes. Destacar, entre otros, (i) que el incidente haya causado o pueda causar a la entidad pertinente pérdidas financieras directas superiores a 500.000 EUR o al 5% de su volumen de negocios total anual en el ejercicio financiero anterior, (ii) que un servicio de computación en nube esté totalmente indisponible durante más de treinta minutos, (iii) que la integridad, confidencialidad o autenticidad de los datos almacenados, transmitidos o tratados en relación con la prestación de un servicio de computación en nube se vean comprometidas como consecuencia de una acción presuntamente malintencionada.

La Superintendencia de Bancos de Colombia ha presentado recientemente la Guía de implementación de la Taxonomía Verde de Colombia en la gestión de créditos verdes como herramienta útil para entidades financieras. La guía incluye una metodología de alineación técnica de las líneas de crédito verdes con la Taxonomía y hace algunas recomendaciones desde el enfoque estratégico, de gobernanza, de riesgos y operativo para las entidades bancarias, dado su rol como canalizador de recursos entre los diferentes actores de la sociedad. El objetivo es promover un desarrollo económico bajo en carbono y ambientalmente sostenible, prestando atención en los posibles impactos ambientales y sociales de las actividades que se financian.

En Panamá, el Gobierno ha elaborado el Marco de Financiamiento Sostenible, como marco de referencia que le permita la emisión de bonos temáticos y/o contratar préstamos verdes, sociales y/o sostenibles a fin de financiar, total o parcialmente, proyectos nuevos o existentes que correspondan a una de las categorías ambientales y/o sociales elegibles, y en la medida de lo posible estar alineados con los criterios técnicos establecidos en la Taxonomía de Finanzas Sostenibles del país. 

Por su parte, en la Unión Europea entró en vigor la nueva Directiva sobre delitos contra el medio ambiente para alcanzar las metas del Pacto Verde Europeo mediante la lucha contra los delitos medioambientales más graves a través del Derecho penal. Los Estados miembros tendrán que garantizar que estas infracciones constituyan infracciones penales en su Derecho nacional. 

La Directiva introduce nuevas categorías de delitos, como el reciclado ilegal de buques, la extracción ilegal de agua, las infracciones graves de la legislación de la Unión Europea sobre sustancias químicas y mercurio, las infracciones graves relacionadas con el tratamiento de los gases fluorados de efecto invernadero y las infracciones graves de la legislación sobre especies exóticas invasoras.  También define tipos y niveles concretos de sanciones para personas físicas y jurídicas.

A finales de diciembre de 2023, la Comisión Europea publicó el Reglamento Delegado 2023/2772/UE, que completa la Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 (en adelante, Directiva CSRD) en lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas sujetas a la misma. 

Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad

El Reglamento recoge el primer conjunto de Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad (NEIS) que las compañías deberán utilizar para presentar información sobre sostenibilidad, independientemente del sector en el que operen.

Incluye los siguientes anexos relativos a: Normas transversales y normas sobre cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza: Cambio climático; Contaminación; Recursos hídricos y marinos; Biodiversidad y ecosistemas; Uso de los recursos y economía circular; Personal propio; Trabajadores de la cadena de valor; Colectivos afectados; Consumidores y usuarios finales; Conducta empresarial; así como una lista de acrónimos y un glosario con las definiciones que deben utilizarse para llevar a cabo la presentación de información sobre sostenibilidad de conformidad con las NEIS. 

Bonos Verdes

Por otro lado, el 20 de diciembre de 2023 entró en vigor el Reglamento (UE) 2023/2631 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de noviembre de 2023 (Reglamento de Bonos Verdes).

El Reglamento implanta las bases de un marco común para aquellos emisores de bonos en la Unión Europea que quieran etiquetar sus productos como “bono verde europeo”, estableciendo para ellos requisitos obligatorios en relación a la utilización de los ingresos, al folleto que debe publicarse y a los documentos de divulgación de información exigidos.

Incluye también requisitos opcionales (y menos estrictos) de divulgación de información para los bonos comercializados como “medioambientalmente sostenibles” y para los “vinculados a la sostenibilidad”, delegando en la Comisión Europea la publicación de directrices que establezcan plantillas para la divulgación voluntaria de información previa y posterior a la emisión. No obstante, sí recoge el contenido mínimo de dichas plantillas.

 El Reglamento contempla igualmente un régimen especial para los bonos emitidos por soberanos y autoridades locales y regionales, y un régimen específico para bonos de titulización. 

Por último, establece un nuevo sistema para registrar y supervisar a los verificadores externos, administrado por la Autoridad Europea de Valores y Mercados, y dota de facultades supervisoras a las autoridades nacionales competentes para sancionar a los emisores de bonos verdes que no cumplan con el Reglamento. 

Con el objetivo de seguir fomentando la buena gobernanza en las compañías, la Unión Europea publicó el pasado año dos directivas: Directiva 2022/2381, relativa a la obligatoriedad de la presencia femenina en los consejos de administración, y la Directiva 2022/2464 o Directiva CSRD, en relación al reporte de información en materia de ESG.

Directiva 2022/2381

Cuotas femeninas obligatorias

La Directiva 2022/2831, publicada en noviembre de 2022, abandona la mera recomendación y pasa a exigir, por primera vez, que los Estados miembros regulen en su legislación la obligación de contar con cuotas femeninas mínimas en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

Así, antes del 30 de junio de 2026, las compañías deberán tener un mínimo del 40% de mujeres de entre sus consejeros no ejecutivos, o bien del 33% sobre el total de consejeros. Aquellas sociedades que incumplan la exigencia del 33% anterior, deberán fijar objetivos cuantitativos individuales para mejorar el equilibrio de género antes del 30 de junio de 2026.

Proceso de selección

Por otra parte, la Directiva regula ciertos aspectos de los procesos de selección de consejeros para tratar de garantizar la imparcialidad y el fomento de la diversidad de género. En concreto, recoge que, si hubiera aspirantes igualmente capacitados, se debería dar prioridad a los del sexo menos representado, salvo que se determine, excepcionalmente y tras un análisis objetivo e individualizado, que existen “motivos de rango jurídico superior” para no hacerlo.

Además, confiere a los candidatos examinados no seleccionados la facultad de solicitar información a la sociedad sobre: i) en qué criterios de capacitación se ha basado la selección; ii) la comparación objetiva de candidatos conforme a dichos criterios, y iii) en su caso, las consideraciones que, con carácter excepcional, se tuvieron en cuenta en favor del candidato que no pertenecía al sexo menos representado.

Suspensión en caso de cumplimiento de determinados requisitos

La Directiva, que entró en vigor el 27 de diciembre de 2022, deberá incorporarse al Derecho español antes del 28 de diciembre de 2024. No obstante, antes del 27 de diciembre de 2022, los Estados miembros podrían suspender algunas de las medidas clave si, entre otros, las mujeres representan, al menos, el 30% de los consejeros no ejecutivos, o el 25% del total de miembros del consejo de administración.

Directiva 2022/2464

Reporte de información sobre ESG

La Directiva 2022/2464 o Directiva CSRD, publicada el 14 de diciembre de 2022, modifica la Directiva de divulgación de información no financiera (2014/95/UE), la Directiva de Auditoría (2006/34/CE) y la Directiva de Transparencia (2004/19/CE), y tiene como objetivo modificar las deficiencias detectadas en los reportes de información no financiera, ampliar los sujetos obligados a informar sobre cuestiones ESG y promover prácticas de auditoría eficaces para garantizar la fiabilidad de los datos y evitar el blanqueo ecológico.

Todo ello, con el fin último de lograr, con el tiempo, equiparar este reporte de información ESG con el reporte de la información financiera, permitiendo al público acceder a datos fiables y comparables.

Estándares comunes de reporte

La Directiva recoge que será obligatorio utilizar unos estándares comunes en el reporte de la información no financiera, que serán más sencillos para las PYMES, y que desarrollará la Comisión Europea a partir del trabajo técnico realizado por el EFRAG (Grupo Consultivo Europeo en materia de Información Financiera).

Formato digital

La información deberá reportarse utilizando las clasificaciones comunes y métricas desarrolladas en la taxonomía y las herramientas de inversión; y todo utilizando un formato digital que permita que los datos puedan cargarse en el ESAP: el punto único de acceso de información financiera y no financiera de las compañías de la UE.

Además, se tendrá que contar con la verificación por parte de un tercero independiente, que deberá pronunciarse sobre: la conformidad con las normas de reporte previstas en el Derecho de la Unión Europea; el proceso llevado a cabo para elaborar la información presentada con arreglo a dichas normas; la observancia del requisito de marcar la referida presentación de información para poder cargarla en el ESAP; el cumplimiento de los requisitos de reporte previstos en el art. 8 del Reglamento de Taxonomía.

Entrada de vigor

La tipología de las empresas determinará la fecha en que quedarán obligadas a informar conforme a lo previsto en la Directiva CSRD. Entre las primeras en hacerlo estarán las sociedades cotizadas en 2025, respecto del ejercicio 2024.

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó en el mes de junio el Reglamento Delegado (UE) 2021/923 de la Comisión de 25 de marzo de 2021, que deroga el anterior Reglamento Delegado (UE) 604/2014 y complementa la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

El nuevo Reglamento contempla que no solo las actividades profesionales de los miembros del personal a que se refiere el artículo 92, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva 2013/36/UE pueden incidir de forma relevante en el perfil de riesgo de una entidad, sino que también pueden hacerlo aquellas realizadas por otros miembros del personal que, por ejemplo, tengan responsabilidades de dirección en unidades de negocio importantes, o bien ejerzan funciones de control (gestión de riesgos, cumplimiento y auditoría interna), en la medida en que estén facultados para tomar decisiones estratégicas o de otro tipo con una influencia en las actividades empresariales o en el marco de control aplicado.

Por ello, establece un conjunto de normas técnicas para definir el Colectivo Identificado: las responsabilidades de dirección, las funciones de control y las unidades de negocio importantes y de impacto significativo en el perfil de riesgo de la entidad, así como las categorías del personal cuyas actividades profesionales puedan tener un impacto relevante en el mismo.

Nuevas definiciones

El Reglamento incluye tres nuevas definiciones para identificar al Colectivo Identificado:

• Responsabilidades de dirección
• Función de control
• Unidad de negocio importante

Políticas de remuneración

Recoge que las entidades deberán incluir en sus políticas de remuneración los siguientes criterios para determinar si las actividades profesionales de los miembros del personal tienen una incidencia significativa en el perfil de riesgo de una unidad de negocio importante:

• La distribución del capital interno para cubrir la naturaleza y el nivel de los riesgos
• Los límites de riesgo de la unidad de negocio importante
• Los indicadores de riesgo y de rendimiento utilizados por la entidad para detectar, gestionar y controlar los riesgos de la unidad de negocio importante
• Los criterios de rendimiento pertinentes establecidos por la entidad
• Las facultades de los miembros del personal o de las categorías de personal de la unidad de negocio importante de que se trate

También determina los criterios para calcular la remuneración total media de los miembros del órgano de dirección y de la alta dirección, así como de su remuneración variable concedida. En concreto, establece que su remuneración total media se calculará teniendo en cuenta el total de la remuneración fija y variable de todos los miembros del órgano de dirección en su función de dirección y de supervisión, así como de todo el personal que pertenezca a la alta dirección.

A estos efectos, contempla que todos los importes de la remuneración variable y fija serán brutos y se calcularán sobre la base de equivalente a tiempo completo; y que las políticas de remuneración de la entidad establecerán el año de referencia para la remuneración variable que tengan en cuenta al calcular la remuneración total.

Criterios cuantitativos y cualitativos

El Reglamento mantiene en gran medida los criterios cualitativos del Reglamento anterior, aunque introduce ciertas modificaciones para aclarar conceptos y unificar criterios. Entre otros, concreta las responsabilidades de dirección en los siguientes ámbitos: asuntos jurídicos, políticas y procedimientos contables, finanzas, análisis económicos, prevención del blanqueo de capitales y de la financiación al terrorismo, recursos humanos, tecnología y seguridad de la información y gestión de acuerdos de externalización de funciones esenciales o importantes; y especifica los criterios asociados al personal con responsabilidad directiva en la gestión del riesgo de crédito y de mercado.

Por otra parte, modifica los criterios cuantitativos, que afectarán a los miembros del personal que hayan recibido una remuneración total igual o superior a 750.000 euros en el ejercicio anterior (en el Reglamento anterior, el límite estaba en 500.000) y, en aquellas entidades con más de 1000 empleados, a aquellos que formen parte del 0,3% del personal al que se le haya concedido de forma individual la remuneración total más elevada en el ejercicio anterior.

Finalmente, establece que cualquier excepción a los criterios cuantitativos deberá contar con la aprobación de la autoridad competente (en el Reglamento anterior, entre 500.000 y 750.000 euros simplemente bastaba con informarle), manteniéndose en 1 millón de euros el límite por el cual será necesario informar a la Autoridad Bancaria Europea antes de que la autoridad competente excluya excepcionalmente a un empleado del Colectivo Identificado.

Directrices de la Autoridad Bancaria Europea

En línea con lo anterior, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) publicó en julio su nueva guía con las “Directrices revisadas sobre políticas de remuneración sólidas”, que serán de aplicación a partir del 31 de diciembre de 2021.

El documento contiene un conjunto de criterios en materia de remuneraciones que serán de aplicación tanto para las autoridades competentes como para el personal de las entidades de crédito y empresas de inversión y, en particular, para el Colectivo Identificado.

Introduce novedades respecto a las siguientes cuestiones: políticas de remuneración neutras en cuanto al género, principio de proporcionalidad, contexto de Grupo, primas de retención o indemnizaciones por despido, entre otros.

Respecto al Colectivo Identificado, incorpora los criterios y especificaciones del nuevo Reglamento 2021/923.

Además, establece ciertas cuestiones relativas, entre otros, al periodo de diferimiento para el pago de su retribución, recogiendo que será de, al menos, el 40% de la retribución variable a un mínimo de 4 años (frente a los 3 años de antes), manteniendo el máximo en 5 años; y aclarando que para los miembros del órgano de dirección y de la alta dirección de entidades significativas, el periodo mínimo será de 5 años.

También da la posibilidad a las sociedades cotizadas de que parte de la retribución variable del Colectivo Identificado se realice en instrumentos vinculados a acciones o en instrumentos no pecuniarios (anteriormente solo se permitían acciones).

En el número 22 de Progreso ya comentamos la propuesta de la Comisión Europea -realizada en marzo de 2020- de contar con una Ley Europea del Clima que convierta en legislación el objetivo establecido en el Pacto Verde Europeo para que la economía y la sociedad europea sean climáticamente neutras en el año 2050.

Objetivos

Recordamos que los principales objetivos de la propuesta son los siguientes:

• Establecer la trayectoria a largo plazo para cumplir el objetivo de neutralidad climática de 2050 a través de todas las políticas, de forma socialmente justa y rentable.
• Crear un sistema de seguimiento de los avances y adoptar nuevas medidas en caso necesario.
• Ofrecer previsibilidad a los inversores y demás agentes económicos.
• Garantizar que la transición a la neutralidad climática sea irreversible.

Acuerdo provisional

En abril de 2021, los negociadores del Consejo y del Parlamento Europeo han alcanzado un acuerdo provisional sobre el Reglamento relativo a la Ley del Clima, en virtud del cual han consensuado que la Ley del Clima incluya, entre otras, las siguientes cuestiones:

• El ambicioso objetivo climático para 2030 de reducir las emisiones netas en al menos un 55 % con respecto a los niveles de 1990
• La necesidad de aumentar los sumideros de carbono mediante una legislación UTCUTS más ambiciosa, sobre la que la Comisión presentará propuestas en junio de 2021
• Un procedimiento para establecer un objetivo climático para 2040, teniendo en cuenta un presupuesto indicativo de emisiones de gases de efecto invernadero para el período 2030-2050 que será publicado por la Comisión
• Un compromiso a favor de emisiones negativas a partir de 2050

Consejo científico consultivo

Además, contemplan la creación de un consejo científico consultivo, compuesto por quince expertos de alto nivel de diferentes nacionalidades, con un máximo de dos miembros que posean la nacionalidad del mismo Estado miembro, y mandatos de cuatro años.

El consejo se encargará, entre otras cosas, de proporcionar asesoramiento científico y de elaborar informes sobre las medidas adoptadas por la UE, los objetivos climáticos, los presupuestos indicativos de emisiones de gases de efecto invernadero y la coherencia con la legislación europea sobre el clima y con los compromisos internacionales de la UE en el marco del Acuerdo de París.

Otras cuestiones

Asimismo proponen que existan disposiciones más estrictas en materia de adaptación al cambio climático; una coherencia entre las políticas de la UE y el objetivo de neutralidad climática; y un compromiso de colaboración con los distintos sectores para redactar hojas de ruta sectoriales específicas que tracen el camino hacia la neutralidad climática en diferentes ámbitos de la economía.

La Comisión se ocuparía de supervisar la elaboración de dichas hojas de ruta, facilitar el diálogo a escala de la UE y compartir las mejores prácticas entre las partes interesadas.

Próximos pasos

El acuerdo provisional se someterá a la aprobación del Consejo y del Parlamento Europeos antes de proseguir a las fases formales del procedimiento de adopción. Actualmente se está preparando el expediente para su adopción formal.

El pasado 16 de abril el Ejecutivo uruguayo promulgó la Ley 19.948 por la que se aprueba el Protocolo de enmienda del Convenio 108 del Consejo de Europa, para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento de Datos Personales[1].

Con la promulgación de la Ley 19.948 se ratifica la adhesión de Uruguay al modelo de protección de datos personales seguido por los países europeos y constituye un hecho de relevancia considerando los hitos ya realizados por Uruguay en esta materia.

Protección de datos en Uruguay

Uruguay ha seguido la tendencia de la Unión Europea y es uno de los países de la Región con mayor regulación en materia de protección de datos personales. En el año 2008 aprobó la Ley 18.331 sobre Protección de datos Personales en la que se reconocían expresamente una serie de principios que protegen este tipo de datos y se exigía la limitación de su uso por parte de terceros. Cinco años después y mediante la Ley 19.030, Uruguay se convirtió en el primer país no europeo en incorporar a su ordenamiento jurídico el Convenio N° 108 junto con su Protocolo Adicional[2].

Estos antecedentes permitieron a Uruguay obtener en el año 2012, mediante la Decisión Nº 2012/484/EU, el estatus de país adecuado en los términos de la Comisión Europea y así hacer posible los flujos transfronterizos de datos entre la Unión Europea y Uruguay sin restricciones adicionales.

Además, cabe destacar que a nivel regional europeo se aprobó el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de datos de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos (Reglamento General de Protección de Datos)[3]. Una norma que ha generado impactos directos e indirectos en la forma en que se realiza el tratamiento de datos personales en países fuera de la Unión Europea, todos ellos tomados en cuenta por el Ejecutivo uruguayo para considerar la aprobación del Protocolo de enmienda.

Protección de datos en el resto de Latinoamérica

Aunque a día de hoy tan solo México y Argentina han ratificado el Convenio 108, la mayor parte de países latinoamericanos han ido adaptando sus ordenamientos jurídicos a las nuevas tendencias normativas internacionales.

Tomando en consideración los países en los que la Fundación Microfinanzas BBVA tiene presencia, Panamá es un ejemplo de ello; con la Ley 81 comentada en Progreso 19 y que, aunque fue publicada en el año 2019, ha entrado en vigor recientemente y espera ser reglamentada en los próximos meses.

Además, otros de estos países cuentan con normativa no tan reciente, si bien modificada parcialmente durante los últimos años, o con nueva normativa sectorial que contempla los últimos estándares internacionales. En este sentido, Chile cuenta con la Ley 19628 cuya última modificación tuvo lugar en agosto de 2020; o Colombia, en el que rige la Ley 1581-12, y donde asimismo está en trámite el Proyecto de Ley[4] sobre habeas data financiero que fue comentada en Progreso 20-. Y Perú, que a pesar de tener la Ley 29733 del año 2011, ha ido adaptando su normativa a las nuevas realidades; ejemplo de ello es la resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sobre el Tratamiento de Datos Personales mediante Sistemas de Videovigilancia.

Por su parte, República Dominicana regula la protección de los datos personales en la Ley 172-13 que no ha sufrido modificaciones sustantivas desde su aprobación y ya se comenta la necesidad de actualizar la norma.

Protocolo de enmienda del Convenio 108

El Protocolo de enmienda del Convenio pretende modernizar las disposiciones contenidas en el Convenio 108 ante nuevas realidades, y así hacer frente a los desafíos derivados del uso de nuevas tecnologías en materia de protección de datos personales. Se trata de una actualización con fines similares a la realizada en febrero de 2020 y comentada en Progreso 22, fecha en la que se reglamentó Ley 19.670 que introduciendo modificaciones a la Ley de Protección de datos para brindar a las personas un nivel de protección acorde a los nuevos desarrollos tecnológicos y formas de tratamiento de los datos personales.

Entre los aspectos más relevantes contenidos en el Protocolo de enmienda destacan:

• Garantizar el derecho de protección de los datos personales, sin importar su nacionalidad o residencia.
• Se incluye la referencia al tratamiento no automatizados de datos, y se excluye del ámbito del Convenio el tratamiento doméstico de datos personales.
• Se abandonan conceptos como el de archivo modificándolo por el de tratamiento.
• Se extiende el catálogo de datos sensibles para incluir los genéticos y biométricos, entre otros.
• Se procura facilitar el libre flujo de datos entre Partes.
• Se regulan aspectos relacionados a la seguridad de los datos y transparencia en su tratamiento.
• Se establece la posibilidad de que se controle el cumplimiento del Convenio por parte de las signatarias.

Con esta Ley que aprueba el Protocolo de enmienda del Convenio 104, Uruguay vuelve a estar a la vanguardia de la protección y regulación de datos personales y aunque ya cuenta con el estatus de país adecuado será relevante para el mantenimiento del mismo.

El pasado 12 de julio entró en vigor el Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2020, relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088.

Objeto y ámbito de aplicación

El Reglamento tiene por objeto establecer los criterios para determinar si una actividad se considera medioambientalmente sostenible a efectos de fijar el grado de sostenibilidad medioambiental de una inversión y de que los Estados miembros y la Unión Europea utilicen un concepto común de “inversión socialmente sostenible”.

Será de aplicación a:

• Las medidas adoptadas por los Estados miembros o por la Unión que impongan a los participantes en los mercados financieros o a los emisores cualesquiera requisitos respecto de productos financieros o emisiones de renta fija privada que se ofrezcan como medioambientalmente sostenible
• Los participantes en los mercados financieros que ofrezcan productos financieros
• Las empresas que estén sujetas a la obligación de publicar estados no financieros o estados no financieros consolidados

 Actividades medioambientalmente sostenibles

El Reglamento define la “inversión medioambientalmente sostenible” como aquella inversión que financie una o varias actividades económicas que puedan considerarse medioambientalmente sostenibles conforme a lo establecido en el mismo.

Así, una actividad económica será “medioambientalmente sostenible” cuando contribuya sustancialmente a uno o varios de los objetivos medioambientales establecidos, no cause a estos ningún perjuicio significativo, se lleve a cabo de conformidad con las garantías mínimas exigidas y se ajuste a los criterios técnicos de selección que han sido fijados por la Comisión Europea[1].

Los referidos objetivos medioambientales son:

• La mitigación del cambio climático
• La adaptación al cambio climático
• El uso sostenible y la protección de los recursos hídricos y marinos
• La transición hacia una economía circular
• La prevención y control de la contaminación
• La protección y restauración de la biodiversidad y los ecosistemas

Actividades facilitadoras

El Reglamento recoge que puede haber otra actividad económica que contribuya sustancialmente a alcanzar uno o varios de dichos objetivos medioambientales cuando permita directamente a otras actividades realizar una contribución sustancial a uno o varios de ellos, y siempre y cuando:

• No conlleve la retención de activos que socaven los objetivos medioambientales a largo plazo, teniendo en cuenta la vida económica de dichos activos, y
• Tenga un efecto medioambiental sustancialmente positivo considerando el ciclo de vida.

Divulgación de información no financiera

Aquellas empresas que estén obligadas a publicar información no financiera deberán incluir en el estado no financiero individual o consolidado la información sobre la manera y la medida en que sus actividades se asocian a actividades económicas consideradas medioambientalmente sostenibles conforme al Reglamento.

La información no financiera que deben divulgar es: i) la proporción de su facturación que procede de productos o servicios relacionados con actividades económicas consideradas medioambientalmente sostenibles, y ii) la proporción del total de su activo fijo y de sus gastos de explotación relacionadas con activos o procesos asociados a actividades económicas consideradas medioambientalmente sostenibles.

Transparencia de los participantes en los mercados financieros

El Reglamento completa las obligaciones de divulgación de información contenidas en el Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, con el fin de aumentar la transparencia y de que los participantes en los mercados financieros proporcionen a los inversores finales un punto de comparación objetivo en cuanto a la parte de las inversiones que financian actividades económicas medioambientalmente sostenibles.

En consecuencia, cuando un producto financiero invierta en una actividad económica que contribuya a un objetivo medioambiental o promocione características medioambientales, tanto los participantes en los mercados financieros como los asesores financieros deberán incluir en la información precontractual:

• La información sobre los objetivos medioambientales a los que contribuye la inversión subyacente al producto financiero, y
• Una descripción de la manera y la medida en que dicha inversión se destina a actividades económicas consideradas medioambientalmente sostenibles.

Además, deberán indicar la proporción de las inversiones en actividades económicas medioambientalmente sostenibles seleccionadas para el producto financiero, incluyendo información pormenorizada sobre la proporción de actividades facilitadoras y de transición, y expresar un porcentaje del total de las inversiones seleccionadas para el producto financiero.

En caso de que un producto financiero no promueva características medioambientales ni tenga como objetivo inversiones sostenibles, se deberá incluir en la información contractual la siguiente declaración: “Las inversiones subyacentes a este producto financiero no tienen en cuenta los criterios de la UE para las actividades económicas medioambientalmente sostenibles.”

La Comisión Europea propone una Ley del Clima con la que se pretende alcanzar emisiones netas de gases efecto invernadero cero tras años de compromisos y acuerdos.

Los primeros experimentos de John Tyndall (1859) con ciertos gases que emitían radiación visible e infrarroja demostraron que el cambio en la concentración de los gases de la atmósfera producía el llamado “calentamiento global“. Tras más de un siglo de estudios e investigaciones científicas es evidente que el incremento en la concentración de los gases de efecto invernadero (GEI) y del cambio climático en nuestro planeta es causado por el impacto antropogénico del ser humano. Es por esto que se ha venido cambiando la percepción sobre el futuro, buscando, cada vez más, la manera de reinventarse para llegar a un equilibrio entre los seres vivos y el planeta.

En 2015 se firma el Acuerdo de París, por el cual 195 países se comprometen a establecer medidas para la reducción de las emisiones de GEI, a través de medidas de mitigación, adaptación y resiliencia de los ecosistemas. No es hasta el 4 de marzo de 2020, cuando la Unión Europea (UE) da el primer paso y propone la «Ley Europea del Clima” con el fin de convertir este compromiso político en una obligación jurídica y en un incentivo para un futuro más sostenible.

Esta nueva ley tiene un ambicioso objetivo: alcanzar un nivel de cero emisiones netas de gases de efecto invernadero en la UE para 2050, estableciendo un marco para la reducción gradual e irreversible de los GEI, centrando sus esfuerzos en varias medidas:

• Establecer el objetivo de cero emisiones netas de GEI de aquí a 2050 para todos los Estados miembros, tomando como referencias las emisiones de 1990. Para septiembre 2020, reafirmará su compromiso con las metas a 2030 y se ampliará su objetivo para que en el periodo 2021-2030, se reduzcan entre un 50% y un 55% las emisiones de GEI, promoviendo la inversión en una transición justa, tecnologías verdes y la protección del entorno natural.
• Evaluar las legislaciones de la UE y los Estados miembros para Junio 2021, para conocer la situación actual de los Estados miembros respecto al logro de los Objetivos 2030. Así mismo, la Comisión Europea estará facultada para emitir recomendaciones a los Estados miembros para garantizar la trayectoria hacia la neutralidad en 2050.
• Realizar un seguimiento a partir de septiembre 2023 y, cada 5 años, de los avances acorde a los objetivos marcados anteriormente para cada uno de los Estados miembros y el balance mundial sobre el logro del Acuerdo de París.
• Por último, se exigirá a los Estados miembros que desarrollen y apliquen una estrategia y un plan de adaptación para reforzar la resiliencia y reducir la vulnerabilidad ante los efectos del cambio climático.

La Comisión Europea propone la Ley Europea del Clima como parte de la hoja de ruta del Pacto Verde Europeo que asumió en diciembre 2019, haciendo jurídicamente vinculante su compromiso en lograr una transición justa hacia una economía más sostenible y reforzando su objetivo de la neutralidad de la UE para el 2050. Siendo el primer continente en tomar esta iniciativa y demostrar que se puede ser sostenible y competitivo por el bien del planeta y la vida que sostiene. Se hace un llamamiento a la participación activa de todos los actores de la sociedad, gobiernos, empresas y futuras generaciones, y se procura una integración de los esfuerzos entre todos los Estados miembros de la Unión Europea. Sirviendo de ejemplo a otras naciones para que sumen sus compromisos y llamada a la acción de todos.

En esta dirección la Fundación Microfinanzas BBVA, en línea con su propósito de lograr “el desarrollo sostenible de personas en vulnerabilidad que cuentan con actividades productivas”, ha afianzado su compromiso con un futuro más sostenible, mediante su adhesión a los Principios de Banca Responsable de Naciones Unidas, que refuerza su contribución a los Objetivos de Desarrollo Sostenible y al Acuerdo de París. Es por esto que ha incorporado la sostenibilidad medioambiental como una línea estratégica del Grupo y centra sus esfuerzos en promover acciones positivas para el entorno natural, a través de sus actividades y la de sus emprendedores. Además, traslada buenas prácticas en materia medioambiental en el sector financiero latinoamericano, logrando que nuevas regiones y naciones den un paso más hacia un futuro más sostenible para todos.

El pasado 17 de diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019.

Las denuncias y revelaciones públicas sobre infracciones del derecho comunitario permiten detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las mismas, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas. Es por ello que se ha considerado especialmente importante prestar una adecuada y efectiva protección a los denunciantes (en inglés conocidos como “whistleblowers”) ya que muchos renuncian a informar por temor a represalias.

Dado que, hasta la fecha, en la Unión Europea (UE) la protección de los denunciantes se encontraba fragmentada en los diferentes Estado miembros y era desigual en los distintos ámbitos, se decidió que debían existir y aplicarse unas mínimas normas comunes que se han plasmado en la presente Directiva.

Infracciones

Se prevé la protección de los denunciantes que informen sobre las infracciones relativas a los siguientes ámbitos: contratación pública, servicios financieros, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, seguridad del transporte, protección ambiental,  seguridad nuclear, seguridad alimentaria, sanidad animal, salud pública, protección de los consumidores, protección y la seguridad de los datos y sistemas de información, y las regulaciones tributarias e intereses financieros de la UE.

Denunciantes

La presente Directiva se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan conocido la infracción en un contexto laboral, incluyendo si ha sido obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada o durante un proceso de selección o de negociación precontractual.

Canal de denuncias

Toda empresa del sector público, y las empresas del sector privado con más de 50 empleados, están obligadas a implementar un procedimiento interno para poder recibir y gestionar las denuncias. Si bien la Directiva prevé la posibilidad de que, en su transposición, cada Estado miembro decida si exime de tal obligación a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores, u otras entidades públicas con menos de 50 trabajadores

La Directiva recoge la obligación de establecer canales de denuncias, tanto internos como externos a las organizaciones que garanticen la confidencialidad de los denunciantes, debiendo aprobar procedimientos internos donde se regule el proceso de recepción y tramitación de las denuncias: 

• La obligación de enviar un acuse de recibo de la denuncia al denunciante en el plazo máximo de 7 días
• Designación de la persona o el órgano que se encargará de tramitar las denuncias
• El plazo para dar una respuesta al denunciante, que no podrá ser superior a 3 meses desde el acuse de recibo
• Información clara y fácilmente accesible sobre los procedimientos de denuncias en los canales externos existentes

Apoyo y protección 

En todo caso, los Estados miembros adoptarán las medidas de apoyo necesarias para prohibir cualquier forma de represalia contra los denunciantes, tales como: 

• Facilitarles información y asesoramiento independientes, accesibles y gratuitos sobre los procedimientos y recursos disponibles
• Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad implicada en su protección frente a represalias
• Asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos, así como asistencia jurídica en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica
• Asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, en el marco de un proceso judicial 

Y en cuanto a las medidas para su protección, los Estados miembros velarán por que las mismas gocen de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente.

Transposición

Los Estados miembros tendrán hasta el 17 de diciembre de 2021 para transponer la Directiva. No obstante, las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, no estarán obligadas a establecer canales de denuncia interna hasta el 17 de diciembre de 2023.

Con fecha 9 de diciembre de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, Reglamento (UE) 2019/2088 de 27 de noviembre de 2019.

La norma es consecuencia del compromiso asumido por la Unión Europea de aplicar la Agenda 2030, cuyo núcleo lo constituyen los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).

Normas armonizadas sobre transparencia

El objetivo del Reglamento es establecer las normas de transparencia que deberán aplicar los participantes los participantes en los mercados financieros y los asesores financieros para  integrar en sus procesos (incluidos los de diligencia debida) y evaluar de manera continua, no solo los riesgos financieros sino también todos los riesgos de sostenibilidad que pudieran tener un efecto material negativo en la rentabilidad financiera de la inversión, o asesorar al respecto. Entendiendo los mismos como “todo acontecimiento o estado medioambiental, social o de gobernanza que, de ocurrir, pudiera surtir un efecto material negativo real o posible sobre el valor de la inversión”.

Por lo tanto, los sujetos obligados deberán especificar en sus políticas el modo en que integran dichos riesgos y ponerlas a disposición del público.

La norma incluye además, dos definiciones nuevas y específicas del ámbito de las finanzas sostenibles: inversiones sostenibles y factores de sostenibilidad.

Autoridades Europeas de Supervisión

Para alcanzar los objetivos de transparencia que deberán aplicar los participantes en los mercados financieros y los asesores financieros en relación con la integración, se prevé la colaboración activa de las tres Autoridades Europeas de Supervisión (AES): la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

Se prevé que las AES, a través de un comité mixto, se encarguen de la elaboración de proyectos de normas técnicas que establezcan con mayor detalle el contenido, las metodologías y la presentación de información en relación con los indicadores de sostenibilidad en materia de clima y otras incidencias adversas relativas al medio ambiente, asuntos sociales y laborales, respeto de los derechos humanos, y la lucha contra la corrupción y contra el soborno.

Este comité determinará cómo debe ser la presentación y el contenido de la información que debe figurar en los documentos precontractuales, los informes anuales y los sitios web de los participantes en los mercados financieros, con respecto a la promoción de las características ambientales o sociales y los objetivos de inversión sostenible.

Además, cada Estado miembro velará por que las autoridades competentes designadas de conformidad con la legislación sectorial supervisen el cumplimiento por parte de los participantes en los mercados financieros y los asesores financieros de los requisitos de transparencia.

Vigencia

El Reglamento 2019/2088, será de aplicación, con carácter general, a partir del 10 de marzo de 2021, existiendo disposiciones que resultaron aplicables desde el 29 de diciembre de 2019 y otras disposiciones que se aplicarán a partir del 1 de enero de 2022.

El 27 de junio entró en vigor el Reglamento de la Unión Europea del Parlamento Europeo relativo a la Agencia de la Unión Europea para la Ciberseguridad y a la certificación de la ciberseguridad de las tecnologías de la información y la comunicación.

La norma, que deroga el anterior Reglamento sobre la Ciberseguridad del 2013, tiene como aspiración alcanzar un nivel elevado de ciberseguridad, ciberresiliencia y confianza dentro de la Unión Europea.

A continuación destacamos los dos bloques fundamentales del documento:

Agencia Europea para la Ciberseguridad

En primer lugar, el Reglamento establece los objetivos y aspectos organizativos de la nueva Agencia Europea para la Ciberseguridad (ENISA), y le asigna las siguientes tareas:

• Contribuir a la elaboración y ejecución de la política y del derecho de la Unión en el ámbito de la ciberseguridad
• Asistir a los Estados en la creación de capacidades de ciberseguridad
• Apoyar la cooperación entre los países miembros, las instituciones, órganos y organismos de la Unión y entre las partes interesadas
• Promover el desarrollo y la aplicación de la política de la UE en materia de certificación de la ciberseguridad de productos, servicios y procesos TIC
• Analizar las tecnologías emergentes y preparar evaluaciones sobre los efectos esperados, de tipo social, jurídico, económico y reglamentario, de las innovaciones tecnológicas
• Sensibilizar al público sobre los riesgos relacionados con la ciberseguridad y facilitar orientaciones sobre buenas prácticas
• Asesorar a las instituciones, órganos y organismos de la Unión y a los Estados miembros sobre las necesidades y prioridades de la investigación en el ámbito de la ciberseguridad y las tecnologías de la información, y a utilizar eficazmente las tecnologías de prevención del riesgo
• Promover la cooperación internacional en relación con los problemas que se refieren a la ciberseguridad

Certificación de la ciberseguridad

Por otra parte, aborda la definición de un marco para la creación de esquemas europeos de certificación de la ciberseguridad, a efectos de garantizar un nivel adecuado de ciberseguridad de los productos, servicios y procesos de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y de crear un mercado único digital para estos productos, servicios y procesos.

Este marco define un mecanismo destinado a instaurar esquemas europeos de certificación de la ciberseguridad y a confirmar que los productos, servicios y procesos de TIC que hayan sido evaluados con arreglo a dichos esquemas, cumplen los requisitos de seguridad especificados. De esta manera se trata de proteger la disponibilidad, autenticidad, integridad o confidencialidad de los datos almacenados, transmitidos o procesados o las funciones o servicios que ofrecen.

La Comisión Europea publicará un programa de trabajo evolutivo para los esquemas europeos de certificación que definirá las prioridades estratégicas para los futuros esquemas e incluirá una lista de productos, servicios y procesos de TIC, o de categorías de los mismos, que pudieran beneficiarse de su inclusión en el ámbito de aplicación de un esquema europeo de certificación de la ciberseguridad.

Una vez más, la UE ha revisado sus normas en materia de Derecho de sociedades para adaptarlas a la revolución digital. En este sentido, el día 31 de julio entró en vigor la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica la regulación actual[1] relativa a los procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Según cifras proporcionadas por la Comisión, existen unos 24 millones de sociedades en la UE y de éstas, el 80 % son sociedades de responsabilidad limitada. Unos datos que justifican el objetivo de estas medidas: lograr una mayor eficiencia, transparencia y seguridad jurídica mediante el uso de herramientas digitales a lo largo del ciclo de vida de las sociedades.

Los principales beneficiados de estas medidas serán las micro, pequeñas y medianas empresas, quienes podrán constituir sociedades y registrar sucursales de manera íntegramente electrónica. De esta manera, se reducirán los costes, el tiempo y las cargas administrativas asociados a estos procesos.

En concreto, las principales novedades contenidas en la Directiva permiten y garantizan:

• La presentación electrónica de todos los documentos e información societarios, como la escritura de constitución y sus estatutos, el nombramiento y cese de funciones de los miembros que representan a la sociedad o los documentos contables, entre otros
• La constitución de sociedades de capital electrónicamente o en línea. En concreto, se garantiza la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante modelos disponibles electrónicamente. No obstante lo anterior, los Estados miembros podrán restringir esta constitución en línea a determinados tipos de sociedades de capital
• La opción de efectuar los pagos electrónicamente para realizar los procedimientos regulados en la norma; esto es: registro de sucursales y constitución de sociedades
• El registro electrónico de una sucursal en un plazo máximo de 10 días sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad
• Una información concisa, de fácil consulta, gratuita y, al menos, en una lengua ampliamente comprendida por el mayor número posible de usuarios transfronterizos, en los portales o sitios web de registro accesibles.

La Directiva deberá ser transpuesta por los Estados Miembros antes del 1 de agosto de 2021, sin perjuicio de que algunas disposiciones deban ser aplicadas antes del 1 de agosto de 2023 y de la previsión de una prórroga máxima de un año en supuestos de especiales dificultades para su transposición.

El pasado 3 de abril se publicó el Real Decreto 164/2019 por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera.

La norma deriva de las exigencias previstas en la Directiva 2014/92/UE[1], cuya transposición se inició con el Real Decreto-ley 19/2017 de 24 de noviembre comentado en Progreso 13, y que establece dos niveles de comisiones: uno general (los clientes tienen que abonar una comisión mensual máxima que remunere a la entidad por los costes que tiene que soportar) y otro más ventajoso (para aquel colectivo en situación de vulnerabilidad o con exclusión financiera).

Respecto al primer nivel, hay que tener en cuenta la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero, que fija un importe máximo de 3 euros mensuales en concepto de comisiones, lo que incluye las operaciones más habituales: apertura, utilización y cierre de cuenta, depósito de fondos en efectivo en euros, retiradas de dinero en efectivo en euros en las oficinas o cajeros automáticos de la entidad situados en los Estados miembros de la Unión Europea o transacciones de pago mediante una tarjeta de débito o prepago, entre otros. Además la Orden faculta a la entidad para repercutir al cliente las comisiones incurridas por retirada de efectivo en cajeros de otra entidad, conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera comentada en Progreso 17.

El Real Decreto 164/2019 regula el segundo nivel de comisiones y establece los requisitos para que el colectivo de población más vulnerable pueda acceder a estas cuentas de forma gratuita por la recepción de los servicios señalados en el artículo 4.2 de la citada Orden y anteriormente mencionados. Los principales aspectos que regula el Decreto son:

Situación especial de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera

Esta se dará cuando:

• Los ingresos económicos brutos anuales por unidad familiar no superen ciertos umbrales[2] del  indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM).
• No exista titularidad directa o indirecta o derecho real sobre bienes inmuebles excluida la vivienda habitual, ni titularidad real de sociedades mercantiles por parte de los miembros que integren la unidad familiar.

Acreditación de esta situación

La situación de vulnerabilidad deberá ser acreditada mediante la aportación, por parte del cliente a la entidad de crédito correspondiente, de la información pertinente de todas las personas que conforman la unidad familiar: libro de familia, certificado de rentas, últimas tres nóminas percibidas, certificado entidad gestora de subsidios por desempleo, entre otros.

Comunicación de reconocimiento o denegación de la gratuidad

Las entidades deben comunicar al cliente el reconocimiento o la denegación de la gratuidad, por escrito y de manera gratuita, en el plazo máximo de 30 días desde que el cliente aporte la información solicitada por la entidad. En caso de silencio de la entidad, se entenderá que reconoce al cliente la gratuidad.

Duración de la condición de gratuidad

La gratuidad se mantendrá durante 2 años a contar desde la fecha de los efectos de su reconocimiento, salvo que la entidad acredite que el cliente ha dejado de estar dentro de colectivo de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera y podrá prorrogarse dos años más siempre que se acredite el mantenimiento de dicha situación.

Plazo de conservación documental

Las entidades de crédito deberán conservar toda la documentación aportada por los clientes durante el plazo de 6 años, independientemente de si la condición de gratuidad de la cuenta fue reconocida  o no.

El pasado mes de noviembre se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea dos nuevas normas que complementan el marco jurídico en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Directiva (UE) 2018/1673

La Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, establece las normas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones en el ámbito del blanqueo de capitales. No será aplicable al blanqueo de capitales referido a bienes provenientes de delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, al estar sujetos a las normas específicas establecidas en la Directiva (UE) 2017/1371.

Según recoge en la exposición de motivos, la Directiva surge ante la falta de coherencia de la actual tipificación del blanqueo de capitales en la Unión Europea y las lagunas y obstáculos generados entre las autoridades de cooperación. Así, su objetivo es que todos los Estados miembros tipifiquen el delito de blanqueo de capitales e impongan unas sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Entre otras cuestiones, la Directiva 2018/1673:

• Incluye una definición de hasta veintidós categorías como actividades delictivas, considerando también como punibles los delitos fiscales relacionados con los impuestos directos e indirectos y el  “autoblanqueo” – blanqueo cometido por el autor de la actividad delictiva que hay generado los bienes.
• Hace referencia a que los Estados miembros deben velar por abordar adecuadamente los riesgos y desafíos que genera el uso de monedas virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de capitales.
• Contempla la posibilidad de que los Estados miembros prevean sanciones más severas para los titulares de cargos públicos que cometan un delito de blanqueo de capitales.
• Establece que los Estados miembros deben prestarse asistencia mutua de la forma más amplia posible, garantizando además un intercambio de información eficaz y oportuno.
• Dispone que los Estados miembros deben garantizar que el blanqueo de capitales sea punible por una pena máxima de privación de libertad de al menos 4 años.

Los Estados miembros tienen como fecha límite el 3 de diciembre de 2020 para adaptar sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, debiendo informar de ello inmediatamente a la Comisión.

Reglamento (UE) 2018/1672

Por su parte, el Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018*, tiene por objeto establecer un sistema de controles en relación con la entrada o salida de efectivo de la Unión Europea. Complementa el marco jurídico en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo previsto en la Directiva UE 2015/849, también conocida como Cuarta Directiva y que comentamos en Progreso 4.

El Reglamento contempla las siguientes cuestiones como parte de este sistema de controles:

• Definición de efectivo. Incluye en la definición de efectivo el dinero en metálico, los efectos negociables al portador, las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez y las tarjetas de prepago.
• Efectivo acompañado y efectivo no acompañado. Los portadores que transporten efectivo por un importe igual o superior a 10.000€ deberán declararlo a las autoridades competentes del Estado miembro a través del cual entren o salgan de la Unión. Por su parte, cuando un importe de efectivo no acompañado (efectivo que forma parte de un envío sin portador) sea de un importe igual o superior a 10.000€ entre o salga de la Unión, las autoridades del Estado miembro a través del cual entre o salga de la UE podrán exigir que el remitente o destinatario del efectivo, realice una declaración informativa.
• Autoridades competentes. Establece las facultades de las autoridades competentes (autoridades aduaneras de los Estados miembros y cualquier otra autoridad facultada para aplicar este Reglamento); contempla el intercambio de información entre las autoridades competentes, las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), la Comisión Europea (que será asistida por un Comité de Controles de Efectivo), así como con terceros países; y recoge las responsabilidades de las autoridades competentes en el relación al secreto y confidencialidad profesional, la seguridad, de los datos y la protección y conservación de datos personales.

Este Reglamento será aplicable a partir del 3 de junio de 2021. No obstante, su artículo 16, que recoge las medidas a adoptar por la Comisión Europea con el fin de garantizar la ejecución uniforme de los controles por las diferentes autoridades competentes, es aplicable desde el pasado 2 de diciembre de 2018.

A más tardar el 4 de diciembre de 2021, los Estados miembros deberán enviar a la Comisión la siguiente información:

• La lista de autoridades competentes
• Información pormenorizada sobre las sanciones que aplicarán en caso de incumplimiento de la obligación de declarar el efectivo acompañado o de la obligación de informar del efectivo no acompañado
• Información estadística anonimizada sobre las declaraciones, los controles y las infracciones.

A su vez, la Comisión, con fecha límite el 3 de diciembre de 2021 y posteriormente, cada cinco años, presentará al Parlamento y al Consejo de la Unión Europea un informe sobre la aplicación del presente Reglamento, basándose en la información recibida periódicamente de los Estados miembros.

En Progreso 11 ya comentamos la publicación de la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, que tiene como objetivo reforzar la implicación activa y transparente de los accionistas en compañías que tengan su domicilio social en un Estado miembro y que coticen en un mercado regulado, situado u operado en un Estado miembro, y promover su compromiso a largo plazo con la sociedad y su estrategia.

El Ministerio de Economía y Empresa ha sometido a consulta pública el anteproyecto de Ley para transponer al ordenamiento jurídico español la referida Directiva europea, y lograr solucionar los siguientes problemas detectados:

Inversores institucionales y gestores de activos

Uno de los problemas que pone de manifiesto la Directiva es la insuficiente implicación de los inversores institucionales y los gestores de activos en las sociedades cotizadas en las que invierten.

Por ello, propone alinear los intereses de accionistas y gestores de activos que invierten en las sociedades cotizadas para evitar la visión cortoplacista, a través de la exigencia a las sociedades de aprobar una política de implicación de accionistas a largo plazo que defina la estrategia de inversión y que sea puesta a disposición del público por parte de dichos gestores.

Remuneración y desempeño de los consejeros

La Directiva expone que existe una falta de correlación entre la remuneración y el desempeño de los miembros del órgano de administración de las sociedades cotizadas, y que no hay información clara, comprensible ni comparable, divulgada por estas entidades sobre la remuneración de sus consejeros. Defiende además que los accionistas no tienen herramientas suficientes para expresar su opinión sobre la remuneración de los miembros del órgano de administración.

Ante esta situación, la norma requiere a las sociedades cotizadas que elaboren una política de remuneraciones de consejeros, sometida a aprobación de la junta de accionistas; así como un informe de remuneraciones en el que indique la forma de aplicación de la referida política de remuneraciones, y que también será presentado a los accionistas de la entidad.

Operaciones vinculadas

La norma constata una falta de supervisión y vigilancia por parte de los accionistas de las operaciones con partes vinculadas, y que estos no tienen acceso a información suficiente y con antelación sobre este tipo de transacciones.

Propone como solución la obligación de publicar con antelación suficiente información sobre la realización de una operación entre la sociedad cotizada y una parte vinculada, y de someter la misma a aprobación por parte de los accionistas (o, cuando sea aplicable, del órgano de administración).

Asesores de voto o proxy advisors

La Directiva menciona que existen estándares inadecuados de transparencia de los asesores de voto o proxy advisors a los que los inversores institucionales y gestores de activos recurren para ejercer los derechos políticos asociados a sus inversiones, adquiriendo estos un papel muy relevante en la toma de decisiones en las sociedades cotizadas.

Se propone así que los asesores de voto hagan públicas las metodologías que utilizan para elaborar sus recomendaciones, y establezcan políticas para gestionar y minimizar los conflictos de interés.

Ejercicio de derechos políticos y económicos

Finalmente, la Directiva recoge que el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de las acciones es difícil y costoso, especialmente si existe una cadena de intermediarios en la tenencia de un valor, ya que la información sobre el ejercicio de los derechos políticos y económicos inherentes a la tenencia de acciones no siempre se transmite adecuadamente entre las distintas entidades que integran la cadena.

Como solución, la norma establece obligaciones para los intermediarios financieros que intervienen en la custodia de las acciones, entre las que se encuentran la obligación de transmitir, tanto a la entidad cotizada como a sus accionistas, la información necesaria para el ejercicio del derecho de voto, en los plazos y con el formato que se propone en la regulación de la Comisión europea.

Periodo de consulta

El pasado 12 de julio finalizó el periodo de consulta pública de este anteproyecto. En Progreso estaremos pendientes de informar sobre la publicación de la versión definitiva.

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobaron el pasado mes de mayo la 5ª Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, que modifica la anterior Directiva UE 2015/849, publicada en septiembre de 2015 y que analizamos en uno de los primeros números de Progreso.

A pesar de considerar la 4ª Directiva como el “principal instrumento jurídico de prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”, los organismos europeos han visto preciso completar sus disposiciones para perfeccionar el marco preventivo vigente y promover la lucha eficaz contra la financiación del terrorismo.

La 5ª Directiva refleja la necesidad de incrementar la transparencia a nivel global del entorno económico y financiero de la Unión Europea y de asegurar su integridad, a fin de prevenir, detectar e investigar el blanqueo de capitales, en el convencimiento de que una mayor transparencia es un potente factor disuasorio.

A continuación presentamos las principales modificaciones:

Ámbito de aplicación

Amplía el ámbito de aplicación a los siguientes sujetos:

• Además de los auditores, contables externos y asesores fiscales, a toda aquella persona que preste asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal, ya sea directamente o a través de terceros con los que esté relacionada
• A los agentes inmobiliarios que actúen como intermediarios en el arrendamiento de bienes inmuebles, en relación a transacciones para las que el alquiler mensual sea igual o superior a 10.000 euros
• A las personas que comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en ese sector, o bien cuando lleven a cabo galerías de arte y casas de subastas, o puertos francos, y siempre que el importe de una transacción o de varias transacciones relacionadas sea igual o superior a 10.000 euros
• A los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos
• A los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias

Respecto a las monedas virtuales (como bitcoins), recoge que las autoridades competentes deberán estar facultadas para vigilar el uso de las monedas virtuales, a fin de asegurar un enfoque equilibrado y proporcionado que ampare los avances técnicos y el alto grado de transparencia en el ámbito de la financiación colectiva y el emprendimiento social.

Además, dado que el anonimato de las monedas virtuales puede ser una causa de su posible uso indebido, concluye que las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales deberán poder obtener todas aquellas informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad de su propietario.

Titularidad real

La norma recoge que los Estados miembros deben velar por que las sociedades y entidades jurídicas obtengan y mantengan información precisa y actualizada sobre su titularidad real, y defiende, además, que esta información sea de acceso público para mantener la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero.

En línea con lo anterior, establece que los Estados miembros deberán permitir el acceso a dicha información de forma suficientemente coherente y coordinada, estableciendo normas claras de acceso para que cualquier tercero que pueda demostrar un interés legítimo pueda conocer quiénes son los titulares reales de las sociedades y entidades jurídicas así como de los fideicomisos e instrumentos jurídicos análogos.

No obstante, recoge que se podrán incluir exenciones a la divulgación de la información en circunstancias excepcionales, cuando el titular real pudiera ser expuesto a algún riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación; así como exigir la inscripción en línea, para identificar a todo aquel que solicite información del registro, y el pago de una tasa para acceder a información registrada.

Además, los Estados miembros deberán garantizar que los fiduciarios o personas con cargos equivalentes en instrumentos jurídicos análogos, comuniquen tal condición y transmitan la información precisa a las entidades obligadas cuando realicen negocios o transacciones que superen los umbrales determinados en el artículo 11 (letras b, c y d) de la Directiva. Así mismo, en relación a la información relativa a su titularidad real, exigirán que se conserve en un registro central de titularidad real creado por el Estado miembro en el que esté establecido o resida el fiduciario o quien ostente posición equivalente y deberán presumir que esta información es adecuada, exacta y actualizada y establecerán mecanismos para tal fin.

Medidas de debida diligencia

Los Estados miembros deben aplicar medidas de debida diligencia en relación a los clientes, entre las que se incluye la identificación del cliente y su identidad sobre la base de documentos, informaciones o datos obtenidos de fuentes fiables e independientes. La nueva Directiva amplía la forma de verificar dicha información a través de medios de identificación electrónica, servicios de confianza o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura que haya sido reconocida o aceptada por las autoridades nacionales competentes.

Además, incluye que cuando el titular real identificado sea una persona que ejerce un cargo de alta dirección de alto nivel, las entidades obligadas deberán tomar las medidas razonables necesarias para verificar su identidad, consignando en los registros las medidas tomadas y las eventuales dificultades durante el proceso de verificación.

También regula que los Estados miembros deberán proteger y asegurar el derecho al anonimato de todas aquellas personas que revelen información sobre cuestiones relativa a blanqueo de capitales.

• Excepciones

A la obligación de aplicación de medidas de debida diligencia se incorpora una excepción, de tal forma que no deberán adoptarse las mismas cuando se trate de dinero electrónico, siempre y cuando se cumplan ciertas circunstancias atenuantes, entre las que destaca: i) que el instrumento de pago no sea recargable o tenga un límite máximo mensual para transacciones de pago de 150 euros (frente a los anteriores 250 euros), y que ii) el importe máximo almacenado electrónicamente no sea superior a 150 euros (frente a los anteriores 250 euros).

• Terceros países de alto riesgo

Contempla que todas aquellas transacciones o negocios con terceros países de alto riesgo deberán limitarse si se detectan insuficiencias significativas en el sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Así, cuando se dé esta situación de alto riesgo, los Estados miembros deberán exigir medidas de debida diligencia reforzadas respecto del cliente (información adicional sobre el cliente, el propósito del negocio, la procedencia de los fondos, etc.) para así poder gestionar y atenuar los riesgos. También podrán exigir medidas atenuantes adicionales complementarias a las anteriores (mecanismos reforzados de notificación, limitación de las transacciones, etc.), con un enfoque basado en riesgo y teniendo en cuenta las características concretas del negocio o transacción en cuestión.

Evaluación de riesgos

Incluye que el informe de la Comisión Europea en el que se evalúen los riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, deberá abarcar, además:

• El valor estimado de los volúmenes monetarios de blanqueo de capitales facilitados por Eurostat* respecto de cada uno de los sectores analizados
• Los medios utilizados en las transacciones entre los Estados miembros y terceros países, con independencia de que sean identificados como de alto riesgo

Este informe deberá publicarse, como máximo, a los 6 meses de haber sido puestos a disposición de los Estados miembros, salvo aquellas partes del documento que contengan información clasificada.

Añade, además, que cada Estado miembro deberá: i) comunicar la estructura institucional y los procedimientos generales de su sistema de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, incluyendo las UIF, las autoridades tributarias y fiscales, así como los recursos humanos y financieros asignados; e ii) informar sobre el capital humano y presupuesto utilizados. Deberán también informar a la Comisión sobre los resultados de sus evaluaciones de riesgos y sus actualizaciones, poniendo a disposición del público un resumen de las mismas.

Unidades de Información Financiera

La Directiva destaca el papel relevante de las UIF nacionales en la detección de delitos de terrorismo y de sistemas y redes de organizaciones terroristas, por lo que defiende que debe aumentarse su eficacia y eficiencia, especificando sus competencias y modalidades de cooperación entre cada organización de cada Estado miembro, a fin de abordar de forma eficaz y eficiente las distintas investigaciones relacionadas con el terrorismo y, en especial, con el uso indebido de monedas virtuales.

En ese sentido, recoge que deberán poder recabar toda la información necesaria relativa a sus funciones. También estarán obligadas a garantizar, de forma rápida, constructiva y eficaz, la cooperación internacional más amplia posible con las UIF de terceros países en relación con el blanqueo de capitales, los delitos subyacentes y la financiación del terrorismo, y todo ello en consideración de las Recomendaciones del GAFI.

Entrada en vigor

Los Estados miembros tendrán un periodo de 18 meses para transponer las disposiciones contenidas en la Directiva.

En estos meses han surgido varias normas para adaptar la normativa española a las tendencias de buen gobierno sobre recursos humanos, derechos fundamentales y políticas medioambientales.

Así, teniendo en cuenta los nuevos contenidos exigidos en el Real-decreto ley para incorporar al derecho español la Directiva 2014/95/UE de 22 de octubre de 2014, en materia de divulgación de información no financiera y sobre diversidad por grandes empresas y determinados grupos empresariales, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sometió a consulta pública el pasado mes de enero el Proyecto de Circular para modificar los modelos de los informes anuales de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros que las compañías cotizadas deben remitir anualmente a ese órgano supervisor.

En concreto, el proyecto recoge la necesidad de incluir en los informes anuales de gobierno corporativo y remuneraciones las políticas corporativas en materia de diversidad: formación y experiencia profesional, edad, discapacidad y género.

Además, en línea con el principio de transparencia presente en la Directiva europea, y dada la falta de flexibilidad para las empresas de organizar y estructurar la información de la mejor forma que consideren, el proyecto propone eliminar el carácter obligatorio de los formatos contenidos en los documentos electrónicos normalizados de dichos informes, permitiendo a las entidades utilizar formatos de libre diseño, exigiendo aun así que publiquen estadísticas para que la CNMV pueda disponer de un mínimo de información con formato estandarizado, y compilar y tratar los datos.

La CNMV también percibe la necesidad de realizar algunos ajustes técnicos en los modelos de ambos informes para eliminar o simplificar algunos apartados que han perdido relevancia en el contexto actual e introducir o desarrollar otros que sean relevantes para conocer y entender el sistema de gobierno corporativo de las entidades y la retribución de los consejeros.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público también hace referencia a ciertos aspectos en materia de diversidad y de género que pueden considerarse relevantes. Así, contempla que, de entre los criterios cualitativos que puede establecer el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio, se podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato. De entre ellos, y en relación a las condiciones sociales, se contemplan, entre otros: i) los planes de igualdad de género aplicados en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; ii) el fomento de la contratación femenina; o iii) la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

También establece que los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. En todo caso, será obligatorio el establecimiento, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al menos una de las condiciones especiales de ejecución, de entre las que destaca: i) eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; ii) favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y iii) promover la conciliación del trabajo y la vida familiar.

El Proyecto de Ley del mercado de servicios de pago incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2015/2366, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior  “PSD2” (Payment Service Providers) y sustituye a la actual Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago*.  

La PSD2, efectiva desde el pasado 13 de enero, tiene como fin facilitar en la Unión Europea el desarrollo de un mercado integrado y eficiente de servicios de pago minoristas, promoviendo la competencia e innovación, y proporcionando a consumidores y empresas servicios fiables y seguros al menor precio posible.

Siguiendo el espíritu de la normativa comunitaria, la Ley española se centra principalmente en tres aspectos:

Servicios a prestar

De acuerdo con la norma, los servicios de pago son aquellas actividades empresariales que permiten el ingreso y retirada de efectivo en una cuenta de pago junto con todas las operaciones necesarias para su gestión, las transferencias de fondos, la ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito y los envíos de dinero. Como novedad, la Ley amplía su ámbito de aplicación e incluye, como servicios de pago, los servicios de iniciación de pagos y los servicios de información sobre cuentas:

• Servicios de iniciación de pagos: permiten iniciar una orden de pago a petición del usuario del servicio de pago, respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor de servicios de pago. Es decir, permiten al proveedor del servicio de iniciación de pagos dar al beneficiario de la orden de pago la seguridad de que el pago se ha iniciado.
• Servicios de información sobre cuentas: posibilitan al usuario del servicio de pago una visión global e inmediata de su situación financiera, puesto que le proporcionan información agregada en línea sobre una o varias cuentas de pago mantenidas en sus proveedores de servicios de pago.

Transparencia frente al usuario

El Proyecto regula el sistema de transparencia en cuanto a las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, manteniendo a su vez el principio de libertad contractual. En este sentido, el proveedor de servicios de pago debe facilitar al usuario de un modo fácilmente accesible, toda la información y las condiciones relativas a la prestación de los servicios de pago.

Derechos y obligaciones de las partes intervinientes

La norma incrementa el nivel de protección a los usuarios y la seguridad de los pagos, disminuyendo el volumen de fraude y el abuso a los consumidores. Para lograr esta mayor protección, el Proyecto de Ley del mercado de servicios de pago:

• Reduce el plazo de respuesta para la resolución de las reclamaciones de los usuarios de servicios de pago, pasando de los dos meses que preveía la normativa anterior, a quince días hábiles.
• En la aplicación de la ley se incluyen las transacciones internacionales cuando al menos uno de los puntos, bien usuario o bien comercio, se localiza en un país de Europa.
• Incrementa el nivel de exigencia y la supervisión a los proveedores de servicios de pago: en caso de pagos indebidos la responsabilidad máxima quedará limitada a 50€, salvo negligencia por parte del usuario.
• Reduce el límite máximo de responsabilidad del ordenante por las pérdidas resultantes de operaciones de pago no autorizadas derivadas de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído, pasando de 150€ a 50€.
• Refuerza la identificación de clientes para los accesos online (comprobación de seguridad adicional) a cuentas por parte de los agregadores de cuentas y los iniciadores de pagos.
• Somete a la normativa española y comunitaria en materia de protección de datos, el tratamiento y cesión de los datos relacionados con las actividades reguladas por esta Ley. A estos efectos, se requiere consentimiento expreso del usuario del servicio de pago para la obtención, tratamiento y conservación de los datos personales necesarios para la provisión de servicios de pago, salvo para aquellos casos en que resulten necesarios para garantizar la prevención, investigación y descubrimiento del fraude en los pagos.
• Incluye un régimen sancionador aplicable a las entidades de pago**.

La Autoridad Bancaria Europea (EBA, por sus siglas en inglés) publicó el pasado mes de septiembre las Directrices Finales (GL) sobre gobierno interno, en actualización de las emitidas en septiembre de 2011 (GL 44), con el objetivo de armonizar los mecanismos y procesos de gobernanza interna, promover estructuras transparentes y reforzar el marco de gestión de riesgos de las entidades de la Unión Europea.

Las Directrices completan diversas disposiciones en materia de gobernanza recogidas en la Directiva 2013/36/UE (Directiva UE), que en su artículo 74 encomienda a la EBA emitir recomendaciones que promuevan que las entidades cuenten con sólidos sistemas de gobierno interno;  estructuras organizativas claras y líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes; procesos que permitan identificar, gestionar, controlar e informar de aquellos riesgos a los que estén o puedan estar expuestas; mecanismos de control interno adecuados; procedimientos, políticas y prácticas de remuneración que tengan en cuenta el perfil de riesgos de cada entidad.

Las principales recomendaciones que recogen estas Directrices son:

Órgano de administración y sus comités

El órgano de administración será el encargado de supervisar y responder de la implementación de buenas prácticas de gobernanza que promuevan una gestión efectiva y prudente de la entidad. Sus funciones deben estar claramente definidas, y para ello distinguirán entre su labor más intervencionista, como la de adoptar decisiones de negocio, y  la de supervisión, como realizar un seguimiento y revisión de la estrategia de la institución.

• Presidente del consejo

Las Directrices destacan especialmente el rol del presidente del órgano de administración, si bien no apunta grandes novedades. Es el principal responsable de su efectivo funcionamiento (establecer agenda de las reuniones, definir asuntos estratégicos prioritarios, asegurar que la información se recibe con antelación suficiente, etc.) y de fomentar el flujo eficiente de información entre sus miembros para una adecuada toma de decisiones.

Se recomienda que el presidente sea un miembro no ejecutivo. No obstante, en caso de que este asumiera funciones ejecutivas, la entidad deberá contar con medidas para mitigar cualquier impacto adverso, tales como la designación de un miembro independiente del órgano de administración, o la existencia de un mayor número de miembros no ejecutivos. En concreto, el artículo 88.1 de la Directiva UE recoge que el presidente de este órgano no debe ejercer simultáneamente las funciones de un Chief Executive Officer (CEO), salvo que ésta lo justifique y así se autorice por el organismo competente.

• Comités

Las Directrices establecen que las entidades que sean consideradas relevantes por su tamaño, su organización interna y por la naturaleza, dimensión y complejidad de sus actividades* deberán contar con un comité de riesgos, un comité de nombramientos y un comité de remuneraciones, que apoyen al órgano de administración en sus funciones de supervisión, si bien las entidades no sistémicas no estarán obligadas a cumplir con la anterior disposición.

En relación a la composición de los distintos comités:

• Deberán estar presididos por un consejero no ejecutivo y compuestos por un mínimo de tres miembros, promoviéndose la rotación ocasional de todos ellos, en función de sus competencias, experiencia y conocimientos
• Los comités de riesgos y de nombramientos deberán estar compuestos por miembros no ejecutivos
• En todas las entidades, sistémicas y no sistémicas, los comités de riesgos no podrán ser presididos por el presidente del consejo ni de ningún otro comité

Algo novedoso es la recomendación de que los comités no compartirán sus miembros, lo que exigea las entidades contar con un número suficiente de consejeros que permita conformar los comités con vocales exclusivos de ese órgano.

Marco organizativo y estructura

La responsabilidad del órgano de administración se extiende a garantizar un marco organizativo y estructura ajustados a la organización, conocidos y transparentes, con líneas de reporte y reparto de funciones bien definidos, coherentes y debidamente documentados.

Además, deberá conocer y entender la estructura  legal, organizacional y operacional de la institución- know your structure-, y garantizar que está en línea con la estrategia y el apetito de riesgo definidos. En este sentido, las instituciones deberán evitar establecer estructuras complejas y opacas o poco transparentes, y será el órgano de administración el que deba asegurar que se han adoptado las medidas adecuadas para, en su caso, evitar o mitigar los riesgos derivados de las actividades realizadas en tales estructuras.

Cultura de riesgo y conducta de negocio

• Cultura de riesgo

Se dota de especial relevancia a la cultura de riesgo para asegurar la toma de decisiones, basada en la completa comprensión de los riesgos a los que se enfrentan y cómo estos son gestionados. Las Directrices entienden que una sólida cultura de riesgos consistirá, como mínimo, en:

• Que el órgano de administración sea responsable directo de establecer y comunicar los principios corporativos a todos los niveles de la organización
• Que el personal relevante conozca y comprenda los valores de la entidad y el apetito y tolerancia al riesgo, debiendo rendir cuentas por sus acciones
• Que exista un ambiente de comunicación efectiva, que fomente la pluralidad de puntos de vista y opiniones en el proceso de toma de decisiones
• Que se fijen incentivos para alinear el comportamiento de asunción de riesgos al perfil de riesgo de la entidad

• Valores corporativos

Las Directrices reconocen que el órgano de administración deberá desarrollar, adoptar y promover altos estándares éticos y profesionales en la institución, teniendo en cuenta sus necesidades y características específicas, con el fin de reducir los riesgos a los que la misma pueda estar expuesta y que puedan impactar en su rentabilidad o sostenibilidad. Para ello, contará con políticas para promover tales estándares, que en todo caso deberán:

• Recordar que las actividades deben realizarse cumplimiento la legislación y los valores corporativos
• Promover la conciencia del riesgo a través de una sólida cultura de riesgos
• Definir los comportamientos aceptables e inaceptables
• Aclarar que los empleados deben comportarse de forma íntegra y honesta
• Garantizar que los empleados son conscientes de las medidas disciplinarias internas y externas

• Política de conflictos de interés

Las Directrices abordan la política de gestión de conflictos de interés, señalando que las entidades deberán contar con una política para identificar, gestionar y mitigar los potenciales y reales conflictos de interés, encargando al órgano de administración la responsabilidad de establecer, aprobar y supervisar su implementación y mantenimiento.

A nivel institucional, las medidas para gestionar o mitigar los potenciales conflictos podrán consistir, entre otras, en: i) una adecuada separación de funciones; ii) límites a la información, o iii) procedimientos para realizar transacciones entre partes vinculadas.

En relación con el personal de la entidad, dichas medidas deberán tener en cuenta situaciones que puedan generar un conflicto de interés, tales como: i) intereses económicos, ii) relaciones personales o profesionales, iii) influencias políticas, iv) anteriores empleos, etc.

El documento prevé que las instituciones cuenten con mecanismos efectivos para que los empleados puedan informar sobre potenciales o reales incumplimientos de los requerimientos regulatorios o internos, garantizando en todo momento la protección de los datos personales de la persona que denuncia como del eventual responsable del incumplimiento. Dichos mecanismos deberán i) ser documentados, ii) garantizar que los conflictos denunciados son analizados y conocidos por el órgano correspondiente, y iii) asegurar el registro apropiado de los mismos.

Control interno

Las Directrices otorgan amplio reconocimiento a las políticas, mecanismos y procedimientos de control interno aplicables a toda la organización, que deberán ser supervisadas y periódicamente actualizadas por el órgano de administración.

Este órgano se encargará también de asegurar que las funciones de control interno (riesgos, auditoría interna y cumplimiento) son independientes respecto a las líneas de negocio que controlan, que disponen de los recursos humanos y financieros necesarios para actuar de forma efectiva, y que le reportan directamente.

Proporcionalidad y transparencia

Las Directrices recogen que su aplicación deberá tener en cuenta el principio de proporcionalidad, esto es, considerando el tamaño, la organización interna y la naturaleza y complejidad de las actividades de la entidad, de tal manera que aquellas entidades sistémicas e instituciones y grupos de mayor entidad deberán contar con sistemas de gobierno más complejos.

Aquellas empresas que, en virtud del 106.2 de la Directiva UE, así sean requeridas por las autoridades competentes, deberán publicar anualmente una descripción de su estructura legal, de gobierno y organizativa. Como mínimo, dicha información deberá contener:

• La organización interna de la institución y la estructura del grupo, incluyendo líneas de reporte y responsabilidades
• Cualquier cambio que hubiera podido sufrir la información desde la última publicación
• Nuevas estructuras legales, de gobierno u organizacionales
• Responsabilidades del órgano de administración
• La estructura, organización y miembros del órgano de administración: número de miembros, clasificación, género y duración del mandato
• Los comités de apoyo
• La política de conflictos de interés
• El sistema de control interno y a gestión de la continuidad del negocio

Aplicación

Las Directrices Finales están dirigidas a entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y serán de aplicación a partir del 30 de junio de 2018, fecha en la que quedarán derogadas las anteriores (GL 44). Estas entidades deberán informar a la autoridad europea si cumplen o tienen la intención de cumplir con las Directrices o, en caso contrario, los motivos del incumplimiento.

El Consejo de Ministros ha publicado a finales de noviembre este Real-decreto ley para incorporar al derecho español la Directiva 2014/95/UE de 22 de octubre de 2014, en materia de divulgación de información no financiera y sobre diversidad por grandes empresas y determinados grupos empresariales.

El Decreto será de aplicación a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, simultáneamente, sean consideradas de interés público con un número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio superior a 500 y que además se consideren empresas grandes, en los términos recogidos en la Directiva 2013/34.

También estarán obligadas aquellas sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas, siempre que el grupo se califique como grande en los términos definidos en la Directiva 2013/34, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500. No obstante, la norma exime de cumplimiento a la empresas perteneciente a un grupo si esta y sus dependientes están incluidos en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de tales obligaciones de información.

Con la trasposición de la Directiva se reforma el Código de Comercio (CC), el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC), a fin de incorporar las siguientes modificaciones:

Informe de gestión consolidado

Se incluye en el artículo 49.5 del CC y en el artículo 262.5 del TRLSC la obligación de las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas, de incluir en el informe de gestión consolidado un estado de información no financiera consolidado, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

a. Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500;

b. Que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:

• Total de las partidas de activo consolidado superior a 20 millones de euros
• Importe neto de la cifra anual de negocios consolidada superior a 40 millones de euros
• Número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio superior a 250.

Las entidades estarán exentas de cumplir con esta obligación si dejan de reunir dos de los requisitos de la letra b) durante dos ejercicios consecutivos, o si al cierre del ejercicio, el número de trabajadores no supera los 500.

El estado de información deberá contener una descripción del modelo de negocio del grupo, de las políticas y procedimientos que se aplican en relación a cuestiones medioambientales, sociales, políticas de recursos humanos, respeto a los derechos humanos (igualdad de género, minorías, etc.), y lucha contra la corrupción y el soborno.

Además, deberá incluir indicadores para dichas políticas, los principales riesgos asociados vinculados a sus actividades, así como los indicadores clave de resultados no financieros respecto de la actividad empresarial concreta. Dentro de esta información deberán añadirse referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales consolidadas.

La obligación de información anterior se entenderá cumplida si las empresas elaboran el estado de información no financiera de forma separada al informe de gestión pero indicando expresamente que la información forma parte del mismo, incluyendo el contenido que a éste se le exige y sometiéndola a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión.

De forma excepcional, la norma permite omitir en el estado información relativa a acontecimientos inminentes o en curso de negociación, siempre que exista opinión debidamente justificada de los miembros del órgano de administración de que la publicación de dicha información puede suponer un perjuicio grave para la posición comercial del grupo.

Política de diversidad

En relación a la información que debe incluirse en el informe de gestión sobre la estructura de la administración de la sociedad, la norma incorpora en el artículo 540 del TRLSC la obligación de describir la política de diversidad aplicada en relación al consejo de administración: objetivos, medidas adoptadas, forma de aplicarlos y resultados obtenidos. Esta política se referirá a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales; así como las medidas aplicadas para promover el equilibrio de mujeres y hombres en el órgano de gobierno.

Las pequeñas y medianas empresas* solamente tendrán la obligación de informar sobre las medidas que, en su caso, hayan sido adoptadas en materia de género.

Informe de auditoría de cuentas

En relación al contenido del informe de auditoría de cuentas recogido en artículo 35 de la LAC, la norma establece que en el caso de auditorías de cuentas consolidadas de entidades de interés público no será necesaria la opinión del auditor sobre la concordancia o no del informe de gestión con las cuentas del ejercicio, sino que el auditor solamente deberá comprobar que el estado de información no financiera se encuentra incluido en el informe de gestión o publicado de forma separada al mismo.

De igual manera, en el caso de auditorías de cuentas consolidadas de entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, el auditor únicamente deberá comprobar que dicho estado de información no financiera se incluye en el informe anual de gobierno corporativo incorporado al informe de gestión.

Entrada en vigor y aplicación

Las modificaciones que introduce el Real-decreto serán de aplicación para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2017, y los dos ejercicios computables serán el 2016 y el 2017.

El Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 19/2017 de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. Esta norma transpone* la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

La Directiva 2014/92/UE persigue un triple objetivo: en primer lugar facilitar el acceso a los servicios bancarios; en segundo, mejorar la transparencia y comparabilidad de las comisiones aplicadas a las cuentas de pago y por último facilitar el traslado de cuentas de pago.

La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley delimita su ámbito objetivo a las cuentas de pago básicas, definidas** como aquellas cuentas abiertas a nombre de uno o varios consumidores que se utilizan para ejecutar operaciones de pago y configuradas como un producto financiero estandarizado.

Las cuentas de pago básicas se denominan en Euros y los servicios bancarios básicos que permiten efectuar son: la utilización y cierre de la cuenta, el depósito de fondos, la retirada de efectivo -tanto en oficinas de la entidad como en cajeros automáticos situados en la UE-, la domiciliación de recibos, el uso de tarjetas de débito y la realización de transferencias.

Estos productos financieros tienen como fin facilitar la inclusión financiera. A estos efectos, no se requiere la contratación de servicios adicionales para su acceso reconociendo este derecho a residentes de la UE, solicitantes de asilo o a quienes, a pesar de carecer de un permiso de residencia, no puedan ser expulsados. Con el fin de garantizar este derecho, las entidades de crédito solo podrán denegar su acceso en circunstancias tasadas: supuestos en los que el cliente no aporta la información requerida dentro del marco previsto por la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo (LPBCFT), cuando su apertura sea contraria a intereses de la seguridad nacional o de orden público o en aquellos supuestos en los que el cliente ya sea titular de una cuenta que le permita realizar los servicios que las cuentas de pago ofrecen.

Además, la norma que transpone la Directiva garantiza el traslado*** eficaz y ágil de las cuentas de pago –posibilitando un traslado transfronterizo- en un máximo de 13 días y se fija un máximo de 24 horas para su cancelación salvo que exista la contratación de otro producto financiero que exija el mantenimiento de una cuenta de pago con el proveedor.

Otro de los aspectos novedosos de la ley, es la regulación de las comisiones conexas a las cuentas de pago. Estas comisiones son pactadas libremente entre entidades y clientes aunque los importes máximos que podrán cobrar los proveedores de servicios de pago deberán ser fijados por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Además, la norma posibilita la reglamentación de regímenes de condiciones más ventajosas atendiendo a situaciones de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera de los clientes.

En coherencia con el objeto de regular la transparencia y comparabilidad de las comisiones aplicadas a los clientes de cuentas de pago, el Real Decreto-ley establece ciertas exigencias de información. En este sentido, obliga a los proveedores de servicios de pago a que proporcionen a sus clientes un documento informativo con suficiente antelación acerca de las comisiones además de una relación de todas las comisiones en que hayan incurrido para los servicios asociados a una cuenta de pago. Adicionalmente y con la misma pretensión, prevé la disponibilidad de un sitio web del Banco de España en el que se podrán comparar las comisiones aplicadas por los proveedores de servicios de pago.

En lo que al ámbito subjetivo se refiere, el Real Decreto-ley, incluye a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial o profesión excluyendo a aquellas que sí lo hacen. De esta manera, en lo que respecta a los oferentes de servicios, el ámbito de aplicación difiere según la materia regulada. En el caso de comparabilidad de servicios y comisiones de cuentas de pago o para traslado de cuentas de pago, los sujetos obligados serán los proveedores de servicios de pago mientras que para los casos de prestación del servicio de cuenta de pago básica, el ámbito de aplicación se reduce afectando tan solo a entidades de crédito.

Por último, el Real Decreto-ley además de modificar la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de Servicios de Pago, excluye al Instituto de Crédito Oficial (ICO) del ámbito de aplicación de la norma y prevé un periodo de adaptación para que el Banco de España  realice el desarrollo reglamentario en materia de comparabilidad de comisiones.

El Banco Central Europeo (BCE) sometió a consulta pública el pasado mes de septiembre dos guías para evaluar las solicitudes de autorización de entidades de crédito y de entidades fintech, en el marco de su competencia sobre concesión, ampliación o revocación de autorizaciones bancarias en la zona euro.

Entidades de crédito en general

La primera guía contempla los procesos y requisitos para evaluar la concesión de licencias a entidades de crédito que desean operar en la zona euro.

Además del cumplimiento de los requerimientos de capital supervisores y de contar con un sistema de riesgos adecuado, la guía destaca que las entidades deben contar con un buen sistema de gobernanza.

En concreto, recoge que entre los aspectos que tiene en cuenta el supervisor en su evaluación, la guía destaca la idoneidad del órgano de administración y de los accionistas de las entidad, en línea con lo que ya adelantaba el BCE con la publicación de la Guía para la evaluación de la idoneidad que comentamos en Progreso 11.

Respecto a la idoneidad del órgano de administración, todos sus miembros serán evaluados a fin de comprobar si cumplen los requisitos de idoneidad. El proceso de evaluación podrá adaptarse a la importancia sistémica y al perfil de riesgo de la entidad solicitante (principio de proporcionalidad), pero seguirá unas líneas comunes:

• La idoneidad de los miembros del órgano de gobierno, o de los candidatos a serlo, se evaluará con independientemente de si se trata de una entidad significativa o no

• En caso de que una entidad solicite una ampliación de autorización, en general no será necesario volver a evaluar a los miembros que ya formaban parte del órgano de administración, de tal forma que únicamente serían evaluados aquellos que se incorporaran al cargo como consecuencia de tal ampliación.

No obstante, en caso de que la ampliación represente un cambio relevante en el modelo de negocio de la entidad o en los productos o servicios que ofrece, el órgano de administración podría ser evaluado de forma conjunta.

Además, si durante el proceso de la evaluación se conocieran hechos nuevos que pudieran afectar negativamente a la idoneidad de los miembros de dicho órgano, la autoridad nacional competente, conjuntamente con el BCE, podría considerar si realizar una evaluación de idoneidad específica y completa.

De la misma manera se evaluará la idoneidad de aquellos accionistas de la entidad que posean más del 10% del capital social o de los derechos de voto, o bien ejerzan una influencia significativa. Los criterios utilizados para ello serían su honorabilidad, su solvencia financiera y la ausencia de indicios que hagan suponer que realiza operaciones de lavado de activos o financiación del terrorismo.

En caso de existir un gran número de accionistas con participaciones más pequeñas y no significativas, solamente serán evaluados los 20 accionistas que posean mayor participación. Si existieran menos de 20, se evaluará a todos en conjunto.

Entidades fintech

La otra guía sometida a consulta se refiere a las entidades fintech y a aquellas filiales de las instituciones de crédito que apliquen un modelo de negocio en el que la producción y prestación de servicios bancarios se basan en tecnología resultado de la innovación (fintech), ya sean entidades de crédito existentes que evolucionan e integran innovaciones tecnológicas o entidades fintech nuevas en el mercado que adoptan tales innovaciones para competir con las entidades ya establecidas.

La guía hace referencia nuevamente a que estas entidades deben tener un buen sistema de gobierno interno, por lo que en el proceso de análisis de la concesión de autorización, el BCE y las autoridades nacionales competentes, entre otras materias, evaluarán la idoneidad de los miembros del órgano de gobierno; en concreto si cuentan con los conocimientos, las competencias y la experiencia teórica y práctica (especialmente en el sector bancario o financiero y en tecnología) suficientes para desempeñar sus funciones y si han considerado incluir un director de tecnología (IT) en su órgano de administración.

También evaluarán la idoneidad de los accionistas*: su honorabilidad, el historial de inversiones, la experiencia en gestión de carteras y la existencia de estructuras de gobierno corporativo adecuadas (por ejemplo, consejeros independientes no ejecutivos). Además, su solvencia financiera, de acuerdo con las necesidades de financiación de la fintech, y el apoyo financiero que tienen previsto dar a la entidad durante el proceso de autorización, si fuera necesario.

Por otra parte, los organismos supervisores evaluarán la estructura de gobernanza interna de las fintech, examinando si el órgano de administración cuenta con información exacta y adecuada para formarse un juicio fundado sobre las materias objeto de aprobación, y si tienen establecidos controles internos específicos frente a los eventuales riesgos (en concreto, tecnológicos: ciberdelincuencia y externalización) y sistemas para garantizar la continuidad del negocio y la sostenibilidad.

El Consejo de la Unión Europea adoptó en el mes de abril una Directiva que revisa la actual Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre derechos de los accionistas, cuyo proyecto ya comentamos en el número 4 de Progreso.

La nueva Directiva pretende reforzar la implicación activa y transparente de los accionistas en compañías que tengan su domicilio social en un Estado miembro y que coticen en un mercado regulado, situado u operado en un Estado miembro.

Para fomentar la participación de los accionistas y aumentar la transparencia en las organizaciones, establece nuevos requisitos relativos a:

• La identificación de los accionistas
• Los intermediarios
• La política de implicación
• La transparencia de inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto
• La política de remuneración de los administradores
• La transparencia y aprobación de operaciones vinculadas

Identificación de los accionistas

Las sociedades tendrán derecho a identificar a sus accionistas para poder comunicarse directamente con ellos, aunque los Estados miembros podrán excluir los requisitos de identificación a los accionistas que posean menos del 0,5%.

La información sobre los accionistas deberá incluir, como mínimo:

• Nombre y datos de contacto del accionista, o número de registro/identificador único, para accionista persona jurídica;
• Número de acciones de las que sea titular;
• Si la sociedad lo solicita: categorías/clases de acciones que posea o fecha de adquisición de las mismas.

Los datos personales del accionista se conservarán por un periodo máximo de 12 meses desde la fecha en que se tenga conocimiento de que la persona ha dejado de serlo.

Intermediarios

La nueva Directiva trata de mejorar la transmisión de información entre los accionistas e intermediarios, para que aquéllos puedan ejercer de forma efectiva sus derechos, en concreto los de participar y votar en las juntas generales.  

En este sentido, establece que los Estados miembros deberán exigir a los intermediarios que transmitan sin demora a los accionistas toda la información que les permita ejercer los derechos derivados de sus acciones, o bien un aviso que indique que dicha información puede encontrarse en la página web.

Para los casos de votación electrónica, los accionistas podrán obtener una confirmación electrónica de la recepción del voto, y los Estados miembros podrán establecer un plazo para solicitar dicha información, no superior a 3 meses desde la votación.

Siguiendo el compromiso con la transparencia, los intermediarios deberán revelar públicamente las tarifas (incluidos precios y honorarios) aplicables por cada uno de los servicios prestados, y los Estados miembros podrán prohibir en la transposición el cobro de honorarios por estos servicios.

La Directiva será también aplicable a aquellos intermediarios que no tengan su domicilio social ni su establecimiento principal en la Unión Europea.

Política de implicación

La Directiva considera que la implicación de los accionistas es un aspecto que contribuye a mejorar el rendimiento financiero y no financiero de las sociedades.

Respecto de los inversores institucionales y gestores de activos, señala específicamente que inciden en la estrategia y rendimiento a largo plazo de las sociedades. La Directiva les exige ser más transparentes en su planteamiento sobre la implicación de sus accionistas, y desarrollar y revelar su política de implicación, que supone informar de:

• Cómo realizan el seguimiento de las sociedades en las que invierten: estrategia, rendimiento financiero y no financiero, estructura del capital, impacto social, ambiental, gobierno corporativo, etc.;
• Cómo dialogan con las sociedades en las que invierten:
• Cómo ejercen los derechos de voto y otros desechos asociados a las acciones;
• Cómo se comunican con accionistas de las sociedades en las que invierten;
• Cómo gestionan los conflictos de interés.
• La política de implicación deberá estar públicamente disponible en su página web.

Transparencia

Los inversores institucionales y gestores de activos deberán también poner a disposición en su web y actualizar anualmente, información sobre su estrategia de inversión, que deberá ser coherente con el perfil y duración de sus pasivos, y contribuir al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos.

En caso de que participen asesores de voto o proxy advisors, también se les exige estar sujetos a un código de conducta y publicar sus recomendaciones de voto para las juntas generales de accionistas de los últimos 3 años, a fin de que los inversores institucionales seleccionen sus servicios teniendo en cuenta el rendimiento en ejercicios anteriores.

Política de remuneración

La norma exige que los accionistas aprueben la política de remuneración de los administradores al menos cada 4 años, aunque los Estados miembros podrán decidir si su opinión es o no vinculante.

La política deberá ser publicada de forma inmediata tras la junta general, y deberá contribuir a la estrategia de la entidad, a sus intereses y a su sostenibilidad a largo plazo.

Además, el rendimiento de los administradores deberá evaluarse sobre criterios financieros y no financieros, incluyendo factores medioambientales, sociales y de gestión.

La descripción completa de la remuneración de los administradores podrá incluirse, si así lo disponen los Estados miembros, en un informe sobre remuneraciones, que contendrá toda prestación, monetaria y en especie. Los Estados garantizarán que dicho informe sea sometido a votación consultiva por parte de la junta general anual del ejercicio más reciente, explicando en el mismo cómo se ha tenido en cuenta la votación. Una vez aprobado, se pondrá a disposición del público en la página web de la sociedad, de forma gratuita durante un periodo mínimo de 10 años.

Operaciones vinculadas

Los Estados miembros deberán garantizar a través de su normativa que las sociedades anuncien públicamente las operaciones con partes vinculadas, incluyendo un mínimo de información sobre la naturaleza de la relación, las partes involucradas y toda otra información que considere necesaria. Dicho anuncio podrá ir acompañado de un informe que analice si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y sus accionistas, y que será elaborado por: i) un tercero independiente; ii) el órgano de administración o supervisión de la entidad, o iii) el comité de auditoría u otro, compuesto por una mayoría de independientes.

Estas operaciones deberán someterse a la aprobación de los accionistas, o del órgano de administración o supervisión de la sociedad.

Medidas y sanciones

La Directiva establece sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales aprobadas en virtud de la misma, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros deberán comunicarlas a la Comisión Europea como máximo 2 años después de la entrada en vigor de la Directiva, notificándole igualmente toda modificación posterior.

Cumplimiento y entrada en vigor

Los Estados miembros tendrán 2 años como máximo para incorporar en su ordenamiento jurídico las disposiciones recogidas en la nueva Directiva, que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

El Banco Central Europeo (BCE) publicó el 15 de mayo la guía para evaluar la idoneidad de los miembros del consejo de administración y altos cargos de las entidades de crédito significativas sujetas a la supervisión directa de este organismo.

Esta evaluación, que es competencia exclusiva del BCE, vela por que la dirección de las entidades de crédito esté capacitada para el ejercicio de sus funciones. Su composición debe asimismo contribuir a la gestión eficiente de la entidad y a una toma de decisiones equilibrada, todo ello para fortalecer la seguridad y solidez del conjunto del sector bancario.

El objetivo del supervisor con la guía es explicar en detalle las políticas, prácticas y procesos que aplica al evaluar la idoneidad de dichos miembros, y armonizar los criterios utilizados para conseguir prácticas de supervisión comunes, respetando las diferencias nacionales que, en su caso, pudieran existir en los países de la zona euro.

Principios

La guía incluye los siguientes principios:

1. Responsabilidad principal de las entidades de crédito de seleccionar miembros del órgano de dirección que cumplan los requisitos de idoneidad, estando obligadas a facilitar a las autoridades supervisoras toda aquella información necesaria para evaluar la idoneidad en todos los casos.
2. Función de salvaguardia del BCE, que garantice que las entidades cumplen requisitos de implantación de estructuras sólidas de gobernanza y así evitar que las personas puedan representar un riesgo para el funcionamiento adecuado del órgano de dirección.
3. Armonización de los criterios y modelos de evaluación en los países de la zona euro, para reducir diferencias de valoración sobre la idoneidad de los candidatos.
4. Proporcionalidad en todas las fases de evaluación de idoneidad, debiendo el supervisor adaptarse al tamaño, naturaleza, dimensión de la entidad, a la complejidad de sus actividades y al cargo concreto de que se trate.
5. Proceso de evaluación bien definido que garantice la imparcialidad para la persona evaluada.
6. Supervisión continuada de la gobernanza de la entidad, especialmente en relación a la composición y el funcionamiento del órgano de dirección.

Criterios de evaluación

El BCE evaluará la idoneidad de los miembros del órgano de dirección teniendo en cuenta los criterios de:

• Experiencia

Tendrán la experiencia teórica (conocimientos y competencias) y práctica (profesiones anteriores) indispensables para ejercer sus funciones, que en todo caso dependerá de las características de la función específica y de la entidad. Como mínimo, los miembros del órgano de dirección deben tener experiencia teórica básica en banca y podrá exigirse experiencia adicional en función de otros factores relevantes de la entidad (naturaleza, tamaño, complejidad, etc.).

La evaluación de la experiencia se hará, en primer lugar, tomando como referencia umbrales que indiquen experiencia suficiente. En caso de no cumplirse estos, la persona aún podrá considerarse idónea si así se justifica tras una evaluación complementaria.

• Reputación

Tendrán en todo momento la oportuna reputación para garantizar la gestión sólida y prudente de la entidad, considerándose como buena reputación la inexistencia de pruebas que sugieran lo contrario ni motivos para albergar dudas razonables al respecto.

En caso de existir procedimientos judiciales que pudieran tener un impacto en la reputación de la persona designada y de la entidad supervisada, el órgano supervisor podrá analizar las circunstancias que han dado lugar al procedimiento para saber si son relevantes para determinar si afectan o no a su reputación.

• Gestión de conflictos de interés y criterio independiente

La entidad deberá contar con políticas que identifiquen, divulguen, mitiguen y prevengan los conflictos de interés, reales o potenciales. La institución y la persona designada deberán notificar a la autoridad competente todo conflicto percibido, a fin de que valore si el riesgo es relevante, en cuyo caso adoptará medidas que evalúen la situación concreta y adoptará, si procede, medidas preventivas o mitigadoras (salvo que la legislación nacional ya establezca las medidas a adoptar).

En caso de que las medidas adoptadas o la condición impuesta no fueran suficientes para gestionar los riesgos inherentes al conflicto, la persona designada no podrá considerarse idónea.

• Dedicación de tiempo

Dedicarán el tiempo suficiente para el desempeño de sus funciones en la entidad. Para analizar su dedicación se llevará a cabo una evaluación cuantitativa, que indique si se superan el número de cargos que puede ocupar una misma persona en entidades significativas (límite de un cargo ejecutivo y dos cargos no ejecutivos), y cualitativa, que contemple otros factores que determinen la cantidad de tiempo que un cargo puede dedicar a su función (tamaño y situación de las entidades en que ejerzan el cargo, naturaleza, dimensión y complejidad de sus actividades, lugar o país en que estén radicadas, etc.

• Idoneidad colectiva

La entidad supervisada deberá realizar una autoevaluación para identificar las deficiencias en la idoneidad colectiva de su órgano de dirección.

Proceso de evaluación

El proceso de evaluación se iniciará por un nuevo nombramiento, un cambio de función o una renovación, por nuevos hechos y por procedimientos de autorización o adquisición de una participación cualificada.

Entrevistas

El órgano supervisor podrá realizar entrevistas a las personas evaluadas para completar o verificar cierta información, con un enfoque proporcionado y basado en riesgos. Generalmente realizará una primera entrevista con objetivo informativo y, en caso de dudas, otra segunda más específica. Las entrevistas se realizarán por un panel compuesto por entre 2 y 3 personas.

Decisión

El supervisor decidirá si la persona es idónea o no para ocupar el puesto en el órgano de dirección de la entidad. Las decisiones favorables que emita podrán ser: i) con recomendaciones, ii)  con condiciones, y con iii) obligaciones.

En caso de incumplimiento de las condiciones impuestas supondrá la no idoneidad de la persona, quien deberá dimitir de su cargo o no podrá aceptarlo.

Destitución

El incumplimiento de los requisitos del Reglamento Marco del Mercado Único de Supervisión, causará que la persona que haya sido designada como miembro del órgano de dirección sea destituida.

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea publica este informe con el objetivo de marcar la orientación que los reguladores y supervisores deben seguir con las instituciones que prestan servicios para la inclusión financiera.

Guía para reguladores y supervisores

Las orientaciones son aplicables a distintos tipos de instituciones (emisores de dinero electrónico, cooperativas financieras, instituciones microfinancieras, instituciones de depósito, instituciones no bancarias…), y abarcan una amplia gama de productos y servicios financieros, desde el microcrédito tradicional hasta otros tipos de proyectos innovadores diseñados específicamente para los clientes más vulnerables. Además, tratan de servir de referencia tanto para los países miembros del Comité de Basilea como para aquéllos que no lo son.

Orientaciones a 19 Principios

Si bien el documento toma como referencia los 29 Principios de Supervisión Bancaria de 2012, trata especialmente 19 de ellos, entendiendo que los otros 10 restantes no han de ser reformulados.

Los referidos principios se dividen en dos bloques:

• Facultades, atribuciones y funciones de los supervisores (atribuciones, objetivos y potestades; independencia, rendición de cuentas, recursos y protección legal de los supervisores; cooperación y colaboración; actividades permitidas; criterios para la concesión de licencias; enfoque supervisor; técnicas y herramientas de supervisión; informes de supervisión; potestades correctivas y sancionadoras del supervisor; y supervisión consolidada).

• Requisitos y regulaciones prudenciales (gobierno corporativo; proceso de gestión del riesgo; suficiencia de capital; riesgo de crédito, de liquidez, operacional; ; activos dudosos, provisiones y reservas; y utilización abusiva de servicios financieros.

Gobierno corporativo

El Principio 14 establece que es función del supervisor verificar que las instituciones cuentan con sólidas prácticas y procesos en materia de gobierno corporativo que estén en consonancia con el perfil de riesgo y la importancia sistémica de la institución.

En este sentido, el documento expone que el gobierno corporativo garantiza una inclusión financiera sostenible y responsable, basada en una cultura que refuerza los valores de gestión solvente del riesgo y tratamiento equitativo de los clientes.

Por tanto, requiere de los supervisores una buena comprensión del funcionamiento de dichas prácticas y procesos, y de su impacto en el perfil de riesgo de las instituciones. Para ello, deberán realizar las siguientes actuaciones, aplicables en empresas financieras y no financieras, tanto privadas como públicas:

• Guiar a las instituciones sobre sus expectativas de buen gobierno corporativo, debiendo comunicarlas a sus consejos de administración
• Establecer requisitos mínimos para las estructuras de los consejos de administración y criterios de idoneidad de sus miembros
• Orientar a las instituciones para que realicen autoevaluaciones de su grado de cumplimiento de los principios y requisitos regulatorios de gobierno corporativo, lo que requiere una gran interacción entre el supervisor y las instituciones
• Comprobar que los consejos de administración establecen y comunican la cultura y valores corporativos a lo largo de toda la institución y que, junto con la alta dirección, entienden, gestionan y mitigan de forma eficaz los riesgos
• Asegurar que se responde con la transparencia adecuada a las preocupaciones que surgen ante transacciones con partes vinculadas

Microcrédito tradicional

Al final del documento se incorporan cinco Anexos, que abarcan aspectos en materia de protección del consumidor financiero y de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, se definen ciertos términos (cooperativa financiera, institución de depósito y de microfinanciación, entre otros) y se presentan las características distintivas del microcrédito tradicional y sus principales riesgos específicos.

Inclusión financiera

Esta guía busca que reguladores y supervisores actúen teniendo en cuenta la importancia sistémica y el perfil de riesgo de las instituciones supervisadas, para lo cual plantea la existencia de una asignación eficaz de los recursos, y de un conocimiento especializado de la naturaleza y nivel de riesgos asociado a la actividad de inclusión financiera.

La entrada en vigor a finales del año 2015 de la nueva Directiva 2013/50/EU en materia de transparencia, ha impulsado que los Estados miembros de la Unión Europea adapten sus legislaciones a los nuevos requerimientos de transparencia.

En consecuencia, el pasado 10 de mayo  de este año, se publicó en el Boletín Oficial del Gran Ducado de Luxemburgo la nueva Ley de Transparencia, que modifica la Ley de Transparencia del 2008 y traspone al ordenamiento jurídico luxemburgués las disposiciones de la Directiva europea.

La nueva Directiva trata, fundamentalmente, de hacer más atractivos los mercados de capital para pequeños y medianos inversores, reduciendo su carga administrativa y haciendo más proporcionadas las obligaciones de información. Los principales cambios que introduce se resumen a continuación:

Información financiera

• Se elimina la obligación de publicar informes financieros trimestrales.
• Se extiende el periodo de tiempo para poder publicar informes financieros semestrales, de 2 a 3 meses desde el cierre del semestre.

Transparencia en pagos al Gobierno

• Se introduce la obligación de recoger en un informe anual separado, aquella información sobre los pagos realizados al Gobierno por los emisores dedicados a actividades de explotación de recursos naturales.

Nuevas emisiones de préstamos

• Se suprime el requisito de informar sobre las nuevas emisiones de préstamos.

Información sobre modificaciones en la escritura de constitución

• Se suprime la obligación de comunicar cualquier modificación de la estructura de constitución o los estatutos a la autoridad competente (CSSF: Commission de Surveillance du Secteur Financier).

Información sobre participaciones importantes

• Se armoniza el régimen de notificación de las participaciones significativas en los derechos de voto, para asegurar que la información relativa al total de derechos de voto al que puede acceder el inversor sea lo más precisa posible.

Facultades adicionales para el CSSF

• Se otorgan facultades adicionales al organismo supervisor, que podrá:

– Solicitar la retirada del mercado de instrumentos financieros, si descubre o tiene motivos fundados de que las disposiciones de la Ley de Transparencia han sido infringidas.

– Solicitar la publicación de información regulada, o de correcciones o futuras modificaciones a dicha información.

– Dictar órdenes para detener aquellos comportamientos que contravengan la Ley de Transparencia.

Régimen sancionador

• Se refuerzan las sanciones por incumplimiento de los requisitos de transparencia: sanciones y medidas administrativas que incluyan sanciones pecuniarias muy elevadas.
• Para el caso de incumplimiento por parte de una persona jurídica, se introduce la posibilidad de sancionar a miembros de los órganos de administración, de gestión o de supervisión, y/o a aquellas personas que puedan ser considerados responsables de dicho incumplimiento.
• Igualmente podrá contemplarse la suspensión o la posibilidad de suspender el ejercicio de los derechos de voto para aquellos tenedores de acciones o participaciones e instrumentos financieros que incumplan los requisitos de notificación.

La legislación determina que las medidas o sanciones administrativas deberán hacerse públicas, a fin de garantizar que las decisiones por las que se han impuesto tengan un efecto disuasorio.

El pasado 14 de abril, el Parlamento Europeo aprobó el Reglamento EU relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, derogando con ello la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de protección de datos).

Como ya informamos en Progreso 2, el nuevo Reglamento es fruto de una larga negociación de cuatro años, que culmina con una reforma que pretende devolver a los ciudadanos el control sobre sus datos personales, garantizar una aplicación coherente y homogénea de las normas relativas al tratamiento de datos de carácter general, y  asegurar que todos los países de la Unión Europea cuenten con los más altos estándares de protección, adaptados a la nueva era digital.

El Reglamento será de aplicación a partir de abril de 2018 a todas las empresas, aunque no estén establecidas en el territorio de la UE, que traten datos personales de ciudadanos europeos al dirigir sus bienes o servicios a los mismos, con independencia de dónde se produzca el pago.

Principales novedades

Entre otras disposiciones, el nuevo Reglamento incluye:

• Deber de información y consentimiento reforzado: necesidad de un consentimiento claro y afirmativo de la persona sobre el tratamiento de sus datos personales, que podrá ser revocado en cualquier momento.
• Derecho al olvido: mediante la rectificación o supresión de datos personales bajo determinadas condiciones.
• Derecho a la portabilidad: derecho a trasladar los datos a otro proveedor de servicios.
• Mayor protección de los datos de los menores de edad: los menores de 13 años necesitarán el consentimiento de sus padres para la apertura de cuentas en redes sociales. Este límite de edad puede ser ampliado a los 16 años por los estados miembros.
•  Notificación de violaciones de seguridad: en un plazo máximo de 72 horas se deben notificar al órgano de control las brechas de seguridad y al interesado si hay un alto riesgo para sus derechos y libertades.
•  Nuevos principios de la protección de datos: rendición de cuentas (“accountability«) y protección de datos desde el diseño y por defecto. Implican que quien trata con datos personales lo haga considerando este derecho fundamental desde el comienzo, de manera que, adoptando las medidas adecuadas al riesgo que implica el tratamiento de los datos, pueda demostrarse  el cumplimiento.
•  Designación del Delegado de Protección de datos, obligatoria para determinadas empresas (del sector público y actividades de Big Data). Deberá ser designado atendiendo a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos.
• Ventanilla única: una empresa con filiales en varios estados miembros sólo tendrá que tratar con la autoridad de protección de datos del estado miembro de su establecimiento principal.
• Sanciones: de hasta 20 millones de euros o hasta el 4% del volumen de negocios (el importe más elevado).

Las medidas aprobadas por el Parlamento incluyen, además, una Directiva sobre protección de datos de carácter personal con fines policiales y judiciales. El objetivo es facilitar la cesión de datos dentro de la Unión Europea pero siempre manteniendo unas normas mínimas de tratamiento y vigilancia de dichos datos.  Con estas nuevas medidas se busca proteger a las personas implicadas en investigaciones policiales o procesos judiciales, ya sea como víctimas, acusados o testigos y, al mismo tiempo, facilitar la cooperación entre los cuerpos de seguridad y las autoridades judiciales.

Tras sólo un año de debate, se ha aprobado la Directiva europea de divulgación de información no financiera (2014/94/UE), que establece el marco en el que los Estados de la UE desarrollarán el modelo de información no financiera de las principales empresas de cada país. Se calcula que cerca de 6.000 compañías deberán hacer pública este tipo de información en los informes anuales correspondientes a 2016. La principal novedad es que estos requerimientos de información no se han incluido en una norma de responsabilidad corporativa, sino a través de la modificación de la cuarta y la séptima directivas contables de la Unión Europea.

La Directiva afianza la tendencia de incluir dentro de la gestión ordinaria de las empresas los principales estándares de Responsabilidad Social, buscando acomodo en el informe anual de gestión. Afectará, por tanto, a todas las empresas que tengan más de 500 trabajadores, no aplicando a las subsidiarias que consolidan con otras sociedades.

Igualmente establece que las compañías deberán informar sobre cuestiones relativas al  impacto medioambiental de su actividad, los efectos sobre la salud y seguridad, los gases de efecto invernadero, el uso de energía renovable, agua y contaminación atmosférica, las políticas sociales y con los empleados, la igualdad de oportunidades, las condiciones laborales, el respeto a los derechos sindicales, la salud y la seguridad, el diálogo con las comunidades locales, y las acciones para asegurar la protección y el desarrollo de dichas comunidades. Menciona también algún aspecto más general, como la protección de los Derechos Humanos y las medidas de prevención de abusos; temas ya definidos en regulaciones específicas, para la relación con empleados, clientes, proveedores, etc.

Las empresas deberán explicitar igualmente las medidas adoptadas para luchar contra la corrupción y el cohecho, así como los instrumentos que se apliquen para prevenir malas prácticas.

Para cada uno de los puntos anteriores, la información deberá incluir una breve descripción de su modelo de negocio; las políticas que se aplican y el debido control de las mismas; los resultados obtenidos; los riesgos ligados a las operaciones propias, con terceros, a productos o a servicios de la compañía, que puedan provocar impactos sobre alguno de estos asuntos; y la manera en la que los está gestionando la compañía; así como los indicadores no financieros específicos del sector.

La Directiva no especifica ningún formato de reporte, pero se refiere a marcos nacionales o internacionales de información financiera. La única condición es que la empresa deberá indicar cuál está utilizando. La Comisión Europea ha anunciado la publicación de una guía, que no será de obligado cumplimiento, sobre cómo elaborar esta información, con unos indicadores clave que faciliten la divulgación “pertinente, útil y comparable” de los  resultados no financieros de las empresas.

Otro aspecto que ha propiciado la modificación de las directivas contables es el compromiso de la UE de promover la diversidad de género en las empresas europeas. Así, en un punto específico, la Directiva indica que las sociedades cotizadas deberán informar sobre la política, los objetivos y los resultados que aplican en materia de diversidad, en relación con los órganos de gobierno, dirección y supervisión, con indicadores como la edad, el sexo, la procedencia geográfica, la formación y la experiencia profesional.

Bajo el principio de cumplir o explicar, tan utilizado por los códigos de Gobierno Corporativo, si la compañía no puede revelar determinada información deberá explicar los motivos basándose en un posible impacto adverso para la compañía. Para la información sobre políticas de diversidad, las empresas cotizadas que carezcan de dichas políticas, podrán justificarlo acogiéndose al referido principio.  Este aspecto ha flexibilizado la transposición de la norma por parte de los Estados miembros de la UE.

Cuando entre en vigor a nivel nacional, el auditor externo deberá comprobar que la información está incluida en el informe de gestión. Los Estados miembros, durante el proceso de trasposición de la directiva, podrán establecer el grado de revisión externa que deberá tener esta información.

La nueva Directiva afianza el valor de la información extrafinanciera, de los intangibles, del valor de la marca y de la reputación. Todo ello representa una ventaja competitiva excepcional para las empresas que quieran liderar el futuro.

El Tribunal Supremo (TS) resuelve mediante esta sentencia el recurso de casación que plantea el carácter abusivo de la cláusula no negociada del interés de demora, en un contrato de préstamo personal. La Sala de lo Civil  ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, y viene a confirmar el mismo criterio.

El objeto del litigio versa sobre la abusividad o no de la cláusula que fija el tipo de interés de demora en un 20% sobre el interés remuneratorio aplicable. Teniendo en cuenta que éste último se fijó en un 9% anual, revisable tras el primer año, el tipo de mora equivaldría, al inicio, a un 29% y tras la primera revisión podría superar el 30%.

La Sala consideró abusivo el interés de demora que suponga un incremento de más del 2%  respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal y, conforme a la Doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),  decidió declarar la nulidad de la cláusula, subsistiendo el contrato de préstamo sin ninguna otra modificación.

Carácter abusivo de la cláusula de interés de demora

A la hora de evaluar el carácter abusivo de la cláusula, la sentencia se remite a la jurisprudencia del TJUE y a la Directiva comunitaria 1993/13 CEE, que establece el concepto de abusividad y las consecuencias de su apreciación. En su virtud, se considera abusiva la cláusula que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, en detrimento del consumidor. En consecuencia, el TS considera determinante valorar si existe proporcionalidad entre el incumplimiento y la indemnización asociada. A este respecto, el TJUE marca unas directrices, según las cuales, el juez nacional debe en primer lugar, valorar en base a su legislación, si  lo estipulado en el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por la legislación. En segundo lugar,  analizar si resulta razonable que el consumidor hubiera aceptado tal cláusula de haberse pactado en una negociación individual.

La Sala de lo civil, tras haber analizado las disposiciones legales españolas que regulan los tipos de interés moratorios (Código Civil, Ley de Contratos de Crédito al Consumo, Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras), determinó que en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas no debe ser muy elevado dado que ya suele serlo el interés remuneratorio, al no exigir garantías reales. La Sala, además, reitera que un interés de demora del 2% es el más idóneo para los préstamos personales concertados con consumidores, ya que evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños sufridos por el incumplimiento de la obligación y por último, contiene un factor disuasorio. Un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los porcentajes de interés de demora que recogen las normas nacionales analizadas.

Consecuencias de la nulidad de la cláusula abusiva

El TJUE también se pronuncia sobre las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad en el interés de demora y en ese sentido, la Sala de lo Civil se remite a la jurisprudencia europea, en virtud de la cual, los jueces nacionales deben dejar sin aplicación la cláusula abusiva, sin que puedan modificar su contenido. De esta forma, el contrato debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula, siempre y cuando, según las normas del Derecho interno, la persistencia del contrato sea jurídicamente posible.